REQUISITOS PARTICULARES
EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Autor: Dr. Roberto Salgado Valdez
Requisitos particulares en el
contrato de Sociedad o CompañÃa.- Según el artÃculo 1460 del Código Civil son
de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no surte efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente, y tratándose de las Sociedades o
CompañÃas son la mÃnima pluralidad de partes, los aportes sociales y el ánimo
de repartirse utilidades. Vamos a
revisar estos casos.
1.
Pluralidad de partes
Como contrato (?Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa?) al igual que en las Sociedades Civiles, en las
CompañÃas Mercantiles se requiere el concurso de al menos dos partes; de lo
contrario no es CompañÃa. Es, en el
fondo, un requisito general de todo contrato.
Sin embargo, lo tratamos como un requisito especial por cuanto -aunque no se crea, en Ecuador, en mayo de
1993 se puso en vigencia la ?sociedad de un solo socio?.
Efectivamente, en todo contrato, por definición
deben existir, por lo menos dos partes, dos contratantes. Pero tratándose del contrato de CompañÃa
hemos visto que los intereses de los contratantes no son contrapuestos sino
convergentes o paralelos, de modo tal que para celebrarse el contrato de
Sociedad o de CompañÃa deben existir, por lo menos, dos socios, ya que no
existe, o serÃa un contrasentido hablar de la CompañÃa unipersonal. El caso del empresario individual al que se
dota de responsabilidad limitada (Ver punto 31 en este Tomo) es distinto al de
una compañÃa de un solo socio, ya que se trata de un acto jurÃdico, que no es
contrato y, por tanto, no puede ser ?CompañÃa?.
Hasta el concepto de CompañÃa, entendido como ?Personas que comen de un mismo pan? nos exige la pluralidad de intervinientes, y
la Ley de CompañÃas y el Código Civil asà lo establecen, en sus respectivas
definiciones: ?Dos o más personas?.
Por lo dicho en toda
Sociedad o CompañÃa deben concurrir al menos dos o más partes. AsÃ, para constituir una CompañÃa Anónima se
requerirá como mÃnimo, so pena de inexistencia jurÃdica asimilable a nulidad
absoluta, la intervención de por lo menos dos accionistas (Antes se requerÃa de
cinco accionistas); para constituir una CompañÃa de Responsabilidad Limitada se
requerirá como mÃnimo, con igual efecto, la intervención de por lo menos dos
socios (Antes se requerÃa de tres socios).
Lo dicho sobre la Anónima se aplica también para el caso de la CompañÃa
de EconomÃa Mixta.
En base a reformas
introducidas en mayo de 1993 en la primera Ley de Mercado de Valores que se
dictó, se modificó lo que señalaba el entonces artÃculo 159 (hoy el artÃculo
147) de la Ley de CompañÃas, en su inciso segundo, cuando aquel permitÃa que
las CompañÃas Anónimas en que participen instituciones de derecho público o de
derecho privado con finalidad social o publica podÃan constituirse o subsistir
con dos o más accionistas en circunstancias en que en ese entonces las
CompañÃas Anónimas requerÃan al menos de cinco accionistas.
La reforma permitió
la conformación de CompañÃas Anónimas, para el presente caso, con un solo
socio, contrariando la definición de Contrato que realiza el artÃculo 1 de
la Ley en el cual se establece que para su existencia se requiere de dos o más
personas. Esto significaba que ya
jocosamente se podÃa hablar, absurdamente, del contrato de matrimonio con uno
mismo o que uno va ?en compañÃa? de nadie.
Pues bien, si el
artÃculo 1 de la Ley de CompañÃas establece que la CompañÃa es un contrato, al
igual que lo hace el Código Civil en el artÃculo 1957, debemos remitirnos a la
definición que el artÃculo 1454 del mismo Código, nos da: ?Contrato
o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa?. Por
consiguiente, en todo contrato debe haber por lo menos dos partes. Si solo existe una, ya no existe contrato. Por ende, si el artÃculo 1 de la Ley de
CompañÃas establece que la CompañÃa es un contrato, deben existir por lo menos
dos partes, dos intervinientes y no solo uno conforme lo preveÃa esa reforma a
la Ley de CompañÃas. Por tanto era y es
un contrasentido jurÃdico hablar y,
lo que es
más grave, legislar para la CompañÃa de un solo socio
manteniendo -como debe mantenerse- el que la CompañÃa es un contrato. Justamente uno de los elementos esenciales
del contrato de Sociedad o CompañÃa es la pluralidad de socios, pluralidad sin
la cual, o no surte efecto alguno el contrato, o degenera en otro contrato
diferente, al tenor de lo que señala el artÃculo 1460 del Código Civil.
Cierto es que para
efectos de la ?modernización? del Estado propugnada entre 1992 y 1996 era
necesario posibilitar las empresas con una sola persona, pero no de esta
manera. Asà todas las empresas del
Estado hubieran podido privatizarse con un procedimiento jurÃdico más ágil,
como ocurrió, por ejemplo con Ecuatoriana de Aviación: Se dictó una Ley para la rehabilitación de
Ecuatoriana de Aviación (Ley 41, publicada en el Registro Oficial No. 312 de 9
de noviembre de 1993) mediante la cual se transformó en Sociedad Anónima. Vale decir una Sociedad Anónima con un solo
socio: El Estado ecuatoriano. Luego el
accionista único vendió parte de sus acciones a otras personas a través de la
Bolsa de Valores. No se trató, en este
caso, de una constitución de una CompañÃa, sino de un ente del Estado que se
transformó, mediante Ley, en CompañÃa, pudiendo mantenerse como tal con un solo
socio hasta la venta de parte de sus acciones en el mercado de valores.
No era necesaria,
por consiguiente, la reforma que introdujo la Ley de Mercado de Valores ya que
simplemente debió mantenerse la posibilidad de que, en estos casos, una
CompañÃa podÃa constituirse con dos socios: Un socio, la entidad pública, y el
otro socio, cualquier persona natural o jurÃdica, con una acción. Eso era todo y no haber establecido este
contrasentido absurdo, rompiendo la base fundamental del Derecho Societario. Esta situación debió reestructurarse y, por
supuesto, en su momento, se volvió al estado anterior.
Pero bien, si es
cierto como hemos dicho, que para los efectos anotados se requerÃa la creación
jurÃdica y legal de empresas con una sola persona, lo que consideramos debÃa
haberse hecho, como luego se hizo, era la creación de la figura jurÃdica de las
?Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada? o, como luego se las
llamó, de las Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, figura
totalmente distinta al contrasentido de la CompañÃa unipersonal.
Restableciendo,
como debÃa hacérselo, y confirmando que cuando se actúa contra natura los
resultados no son buenos y exigen volver a la realidad, efectivamente se dictó
la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, publicada en el
Registro Oficial No. 196 de 26 de enero del 2006 (Ver punto 30 en este Tomo),
en la que se permitió que toda persona natural con capacidad legal para
realizar actos de comercio, pueda desarrollar cualquier actividad económica que
no estuviere prohibida por la ley, limitando su
responsabilidad civil por las operaciones de la misma al monto del
capital que hubiere destinado para ello.
Aprovechando de la
incorporación de esta nueva figura empresarial se procedió también a realizar
ciertas reformas a la Ley de CompañÃas y concretamente a lo establecido en el
artÃculo 147 que, al respecto de lo que estamos diciendo, señalaba que ?las CompañÃas Anónimas en que participen
instituciones de derecho público o de derecho privado con finalidad social o
pública podrán constituirse o subsistir con uno o más accionistas?. Esta
norma, por consiguiente, como ya tantas veces lo hemos dicho establecÃa dos
casos para la posibilidad de la existencia de un solo socio: En la
constitución y en su subsistencia posterior.
El artÃculo 68 de
la Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, en su numeral
segundo, reformó lo que hemos señalado, manifestando que ?La CompañÃa Anónima no podrá subsistir con menos de dos accionistas, salvo que las
compañÃas cuyo capital total o mayoritario pertenezca a una entidad del sector
público?.
Muy bien
intencionada y sustentada la reforma, ya que modificó a los sujetos (A las
?instituciones de derecho público o de derecho privado con finalidad social o
pública? por ?entidad del sector público?) pero, al mismo tiempo, por su
redacción, solo previó la posibilidad de que las CompañÃas Anónimas, solo
las ya constituidas, en que participaban estas entidades podÃan ?subsistir? con
un solo accionista, lo que equivale a decir que, a futuro, ya no podÃan
?constituirse? con un solo accionista.
Yendo un poco más
allá cabe señalar que también la Ley de Empresas Unipersonales de
Responsabilidad Limitada, en el mismo artÃculo 68, en su numeral quinto,
reincorporó, con otros matices acertados, la causal de disolución de las
CompañÃas cuando éstas reducÃan su número de socios a menos del mÃnimo legal,
causal que justamente fue suprimida por la reforma realizada a la Ley de
CompañÃas aprovechando de la expedición de la Ley de Mercado de Valores en mayo
de 1993 y que, de ese modo, permitÃa que, si bien es cierto las CompañÃas
debÃan constituirse con un número plural de socios, podÃan luego reducirlos a
uno solo y absurdamente seguir subsistiendo.
Con la última acertada reforma eso ya no es posible y si no se
incorporan accionistas la CompañÃa debe disolverse de pleno derecho. No podemos dejar de señalar que en otras legislaciones -que no es el caso ecuatoriano- este caso sà se legisla para la ?CompañÃa
unipersonal?
Felicitamos al
legislador por haber restablecido al derecho ecuatoriano la figura absoluta de
contrato con respecto al de Sociedad.
Por consiguiente, desde
entonces, ya no existe la posibilidad de que pueda constituirse una CompañÃa
con un solo accionista, ni aún a tÃtulo de que el capital total pertenezca
a una entidad del sector público. En
todos los casos deberá por lo menos constituirse la CompañÃa con dos
accionistas y, excepcionalmente puede subsistir, es decir continuar existiendo,
con un solo socio cuando el capital total pertenezca a una entidad del sector
público, pero en aquellas CompañÃas constituidas con anterioridad a la vigencia
de las nuevas disposiciones. Asà lo
ratificó posteriormente el artÃculo 107 de la Ley Orgánica para
el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil cuando al sustituir al artÃculo
147 de la Ley de CompañÃas, estableció en el tercer inciso:
?La CompañÃa
Anónima no podrá subsistir con menos de dos accionistas, salvo las CompañÃas
cuyo capital pertenezca en su totalidad a una entidad de derecho público?.
De este modo,
satisfactoriamente podemos decir que en el Ecuador, este requisito particular
del contrato de Sociedad, que es de la esencia de todos los contratos, la
pluralidad de las partes, se respeta Ãntegramente para efectos de la
celebración de dicho contrato, restableciéndose lo lógico y jurÃdico
suprimiendo el absurdo que incorporó insensatamente la primera Ley de Mercado
de Valores en 1993.
2. Aportes sociales
De las definiciones de la
Ley de CompañÃas y del Código Civil se establece que para que haya Sociedad o
CompañÃa deben realizarse aportes. La
primera dice ?Unen sus capitales?, y
la segunda ?Poner algo en común?. Tan es asà que el artÃculo 1959 del Código
Civil dice que ?No hay sociedad, si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consiste en dinero
o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero?.
Si no hay aportes no hay
Sociedad y, por tanto, ésta es inexistente.
Sin embargo, tratándose de
la CompañÃa Anónima, también con efectos en la de EconomÃa Mixta, el capital
social debe ser de por lo menos ochocientos dólares y, tratándose de la
CompañÃa de Responsabilidad Limitada el capital social debe ser de por lo menos
cuatrocientos dólares. Aún cuando
existieren aportes, en estos casos, pero que no alcanzaren estos mÃnimos
legales, el efecto jurÃdico serÃa el señalado anteriormente.
3. Animo de repartirse utilidades
También el Código Civil y
la Ley de CompañÃas establecen que para que exista Sociedad es necesario ?Dividir entre sà los beneficios? y ?Participar de sus utilidades? por eso
el propio Código Civil en el artÃculo 1959 dice que ?Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios?.
Pero resulta lógico que de
lo que se trata es del ?ánimo? de distribuirse las utilidades por cuanto
éstas son eventuales o aleatorias.
Nadie, ni los propios socios, pueden asegurar que la Sociedad o CompañÃa
reportará utilidades. Por consiguiente
este requisito particular, tan importante, se refiere al ánimo de distribución
de utilidades. Resulta lógico que si se
llegara a probar que al momento de la constitución de la Sociedad o CompañÃa no
existÃa por uno o más de los socios ese ánimo (Asunto bastante difÃcil de
probar, por cierto), el contrato serÃa inexistente con efectos asimilables a la
nulidad absoluta.
ArtÃculo
publicado en el ?Tratado de Derecho
Empresarial y Societario? Tomo I