Emilio García Méndez
T AL VEZ AHORA DQUIERA MÁS SENTIDO y claridad la frase ligeramente exagerada pero cierta y pedagógica, que establece que cada sistema jurídico y administrativo tiene la calidad y cantidad de los infractores que se merece.
Las páginas que siguen no constituyen un texto académico, lo que no significa que no hayan sido pensadas y escritas con una profunda rigurosidad técnico-conceptual. El presente texto constituye fundamentalmente un instrumento de trabajo para todos aquellos que desde múltiples lugares institucionales, operan en el área específica de los adolescentes en conflicto con la ley penal.
Vivimos una época de profundas contradicciones y paradojas. En la contramano de una profunda crisis, de la cual la dimensión económica constituye apenas una de sus facetas, la comunidad internacional da -vida jurídica y social- a un instrumento que transforma de una manera decisiva y radical la percepción de la infancia: La Convención Internacional de los Derechos del Niño.
De los ¨menores¨ como objeto de compasión -represión a la infancia- adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la expresión que mejor sintetiza este cambio fundamental de paradigma.
Convención Internacional
Sin excepción, los países de América Latina y el Caribe, han ratificado y promulgado la Convención Internacional. Sin excepción también, todos los países de la región han iniciado (y varios de ellos completado) procesos nacionales de reforma legislativa tendientes a una adecuación sustancial de la legislación nacional al espíritu y al texto de la Convención Internacional. Cumplido el proceso de reforma legislativa operadores sociales e institucionales formados en el viejo contexto de la doctrina de la situación irregular, se enfrentan a nuevos desafíos frente a los cuales, las prácticas y concepciones del pasado resultan inadecuadas cuando no abiertamente inútiles o contraproducentes.
La capacitación técnica y conceptual, resulta en este contexto una necesidad impostergable.
A los efectos de aumentar claridad y comprensión de este texto, se ha comenzado con una descripción de las características de funcionamiento del sistema actual, poniendo de relieve sus puntos problemáticos principales. En un segundo momento, se realizará la descripción de la estructura y funcionamiento de un sistema de justicia, efectivamente adecuado a los postulados formales y sustanciales de la Convención Internacional.
El falso dilema
En pocas áreas de las políticas para la infancia, se han concentrado tantos mitos como en el campo de los adolescentes en conflicto con la ley penal. Buena parte de los mitos surgen de sostener y difundir concepciones ontológicas de la llamada delincuencia juvenil. En palabras simples, esto significa sostener que la delincuencia juvenil constituye un problema, independientemente de la reacción social formal o informal que la define y controla.
Reacción Social
Se entiende por reacción social formal, el conjunto de instituciones y dispositivos relativos, en este caso, al subsistema de la justicia penal juvenil. Este subsistema, abarca desde las definiciones normativas hasta las practicas de privación de la libertad, lo que incluye obviamente la acción de la policía, la justicia, el servicio social, etc. Por reacción social informal se entiende, en cambio, la acción de los medios masivos de comunicación, opinión pública, etc.
Desde una perspectiva no ontológica, si se entiende la realidad como un proceso socialmente construido, es posible entender el delito y la delincuencia juvenil. No como entes naturales, sino coma acciones humanas a las cuales la reacción social formal e informal otorgan un sentido determinado. Se deduce de aquí el carácter constitutivo de los diversos tipos de reacciones. En este sentido, una centralización del paradigma constructivista permite afirmar que cada sistema de justicia construye, en cierta medida, un tipo particular de infractor.
Históricamente, han predominado y predominan aún, dos tipos de posiciones igualmente equivocadas sobre el área de problemas denominados ¨delincuencia juvenil¨
Retribucionismo hipócrita
En primer lugar, un retribucionismo hipócrita para el cual el derecho penal es todo. Desde esta perspectiva, sólo un aumento permanente de las sanciones penales, es el único instrumento capaz de resolver los problemas sociales comprendidos en esta área. En este caso específico, esta posición se traduce en propuestas, en general irreflexivas e inmediatistas, de baja de la edad, de la imputabilidad penal. Se argumenta generalmente, que la criminalidad adulta reclutaría jóvenes de 16 y 17 años para actividades criminales justamente por su carácter de imputables. Esta posición, parte de un presupuesto objetiva y parcialmente legitimado por el funcionamiento real de los sistemas de justicia juveniles en el contexto de las leyes basados en la doctrina de la ¨situación irregular¨. Entregando las leyes de menores, basadas en esta última doctrina, un poder discrecional al juez, la práctica demuestra que el funcionamiento real del sistema oscila entre formas extremas de impunidad y arbitrariedad represiva, con la paradoja, que las más de las veces estos excesos y desviaciones se producen en estricto cumplimiento de la ley.
Situaciones reales
Estableciendo en general las leyes de menores, que el juez (también y particularmente en los casos vinculados a la comisión de actos antisociales o a la violación de los dispositivos penales) ¨podrá tomar la medida que crea más conveniente¨, no resulta infrecuente la verificación en la realidad de algunas de las situaciones que a continuación se presentan. Violaciones gravísimas a las normas penales (homicidios, estupros, robos a mano armada, etc.), cuando son cometidos por adolescentes pertenecientes a sectores de clase media y alta, pueden no provocar ninguna consecuencia negativa para sus autores, justamente por el hecho de poseer un entorno familiar, concurrir a instituciones educativas, etc. Por el contrario, suele suceder, que niños y jóvenes pertenecientes a los estratos más bajos de la sociedad sean ¨internados¨ (conviene no olvidar que esta última palabra constituye un mero eufemismo para designar la privación de la libertad) por la supuesta comisión ( la más de las veces no debidamente comprobada) de infracciones banales o incluso muchas a veces como una mera medida de ¨protección¨.
Carácter problemático de las respuestas del derecho penal
En términos estrictamente pragmáticos, la experiencia permite afirmar que la baja de la edad de la impunidad o no produce ninguna consecuencia real en el sentido de aumento de la seguridad ciudadana o en muchos casos, tiene efectos contraproducentes provocando una entrada más precoz de los jóvenes en los circuitos de la criminalidad adulta. Si el razonamiento de los propulsores de esta medida fuera cierto, la baja de edad de la imputabilidad a los 16 años, por ejemplo, provocaría que la criminalidad adulta reclute jóvenes de 15 y 14 años. La denominación de hipócrita a esta posición, se refiere al hecho de que, sobre todo aquellos que se auto denominan o son especialistas, no pueden desconocer el carácter problemático de las respuestas del derecho penal que la mayor parte de las veces crea más problemas de los que resuelve.
Paternalismo Ingenuo
Como reacción, tal vez no deseada, al retribucionismo hipócrita se ha desarrollado una segunda posición posible de ser denominado paternalismo ingenuo. Para esta última posición, el derecho penal no es nada. Se parte aquí, además de la suposición falsa y no demostrable, que afirma que los menores de 18 años son incapaces de cometer violaciones graves a las leyes penales.
En el hipotético caso de que estas fueran cometidas, no deberían ser objeto de ningún tipo de reproche jurídico, en la medida en que automática e invariablemente estarían denotando o tendencias patológicas o trivialidades propias de la edad. En ambos casos, cualquier respuesta jurídica firme, no sólo no sería apropiada sino que además sería inútil.
Resulta interesante observar el carácter sólo aparentemente antagónico de las posiciones aquí mencionadas. De hecho, subyace como elemento en ambas posiciones, un profundo desprecio por la infancia como verdadero sujeto de derechos. El retribucionismo hipócrita y el paternalismo ingenuo, son pruebas fehacientes de la consideración esquizofrenica del ¨menor¨, a veces objeto de la compasión y a veces como objeto de la represión.
Menores delincuentes como vaga categoría sociológica:
La doctrina de la situación irregular
No es este el momento de reconstruir aquí en forma detallada las características de la doctrina de la situación irregular. Sí, es conveniente recordar, que en pocas áreas de la llamada ¨delincuencia juvenil¨. En el contexto de la doctrina de la situación irregular, no es posible usar el concepto de delincuente` sino entre comillas. En un contexto jurídico garantista, el término delincuente denota o debería denotar al autor (comprobado) de una conducta definida previamente en las leyes como crimen, falta o contravención. Ninguna vieja legislación de menores ha incorporado esta última perspectiva, ya que en realidad el carácter delincuencia de un menor se refiere casi exclusivamente o a rasgos de su personalidad o a la ( por otra parte supuesta, ya que casi nunca debidamente investigada) comisión de actos antisociales.
Acto antisocial
Qué constituye en realidad un acto ¨antisocial¨, es uno de los tantos misterios no develados que conforman el carácter esotérico del (no) derecho de menores. En este contexto, un ¨acto antisocial¨ es prácticamente una tautología. Un ¨acto antisocial¨ remite, en la mejor de las hipótesis, a las teorías peligrosistas de positivismo antropológico del siglo XIX. El concepto del ¨acto antisocial¨ y la competencia ilimitada del juez de menores que le otorgan las legislaciones basadas en la doctrina de la situación irregular, son dos aspectos que se complementan y refuerzan mutuamente contribuyendo decisivamente a la consideración del menor como un objeto, a veces de la compasión, a veces de la represión. Tal como se señalo anteriormente es posible que, en estricto cumplimiento a la ley, un adolescente -generalmente perteneciente a los sectores medio o altos- que hayan cometido un delito gravísimo y de naturaleza dolosa, no reciba ningún tipo de respuesta por el acto cometido. El hecho de poseer un entorno familiar por lo menos formalmente bien estructurado, la asistencia a una institución educativa, se convierten muchas veces en garantía de impunidad. Por eso cuando una cierta opinión pública (que generalmente es la menos pública de las opiniones) y más particularmente los medios de comunicación reproducen sin demasiada reflexión una trillada frase del ¨sentido común¨ que afirma ¨entran por una puerta y salen por la otra¨, a veces se tiene razón, sobre todo cuando se trata de estos casos. Lo que en cambio los medios de comunicación raramente dicen, es que muchos de los (infractores graves) que ¨salen por la otra puerta¨, lo hacen en estricto cumplimiento de las leyes de menores basadas e la doctrina de la situación irregular. Por el contrario, es posible que un menor -generalmente- perteneciente a los sectores más bajos y desprotegidos de la sociedad que hay cometido un hecho banal o bagatela o incluso un acto ¨antisocial¨ sólo posible de ser establecido en la cabeza de quien lo define, sea institucionalizado (un mero eufemismo para designar a la privación de libertad) por años, ya que desde los parámetros normativos de las leyes basadas en la doctrina de la ¨actuación irregular¨, dicho menor se encontraba en peligro moral o material (dicho sea el paso, otros dos conceptos misteriosos de la liturgia esotérica de la situación irregular).
Verdadera Justicia
Creo importante, en este lugar, dejar aclarado un punto de capital importancia. Es posible que un juez o funcionario del poder judicial reaccione al leer estas líneas diciendo ¨estas cosas jamás han pasado en mi juzgado¨, si eso es así desde ya mis más sinceras felicitaciones. Sin embargo el punto fundamental a resaltar es que no podemos dejar librada la producción de verdadera justicia al ámbito artesanal de la buena voluntad. Lo importante, nunca está de más reiterarlo, es que estas cosas podrían pasar en estricto cumplimiento de cualquiera de las leyes de menores basadas en la doctrina de la situación irregular) .