Situación Jurídica del Comerciante y del Empresario
Individual en el Ecuador

Autor: Dr. Roberto Salgado
Valdez

1. Situación del
comerciante

El Ecuador acogió
el 4 de noviembre de 1831 el Primer Código de Comercio. Hemos dicho que ?acogió? por cuanto lo que
hizo fue poner en vigencia en el país al Código Mercantil Español de 1829. En 1872 este Código fue sustituido por otro
pero sin apartarse de los lineamientos generales establecidos aunque se
vislumbra una marcada influencia del Código Venezolano. Por este motivo y otros que no vienen al caso,
en 1906 se dicta un nuevo Código de Comercio, mediante Decreto Supremo del
entonces Presidente del Ecuador General Eloy Alfaro; este cuerpo legal, con
algunas reformas, es el que continúa vigente debiendo considerarse que la
última Codificación la realizó la Comisión Legislativa Permanente a inicios de
la década de los sesenta.

Tanto el Código de
Comercio español, como el de 1872 y el de 1906, reguló al comercio en general,
tanto al empresario individual como a la empresa colectiva; en este último caso en el Capítulo referente a las
Compañías de Comercio.

Con estos
antecedentes es importante que hagamos un pequeño análisis sobre la situación
actual del empresario individual en el Ecuador.

El Código de Comercio,
en su artículo 1º, manifiesta que este cuerpo legal rige las obligaciones de
los comerciantes en sus operaciones mercantiles. Por lo tanto, es el Código de Comercio el
cuerpo legal al que debe sujetarse el empresario individual para poder ejercer
el comercio.

2. El comerciante y su capacidad
para el ejercicio del comercio

Es evidente que
para ser tal, es decir comerciante, el empresario individual, debe cumplir
ciertos requisitos y formalidades. El
propio Código de Comercio, en su artículo 2º, lo establece:

?Son comerciantes
los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión
habitual?.

Es decir que no
todas las personas pueden constituirse en comerciantes. Solo pueden obtener tal calidad los que
tienen capacidad para contratar. Pero
esta capacidad para contratar se refiere a dos aspectos: a la capacidad civil y
a la capacidad comercial o mercantil, ya que no tiene capacidad para ejercer el
comercio quien no tenga capacidad civil para contratar, como lo prescribe el
artículo 6º del Código de Comercio:

?Toda persona que,
según las disposiciones del Código Civil, tiene capacidad para contratar, la
tiene igualmente para ejercer el comercio?.

Hay, entonces, que
revisar el artículo 1490 del Código Civil que indica qué personas no tienen
capacidad civil para contratar:

·
Los absolutamente incapaces: Los dementes, los
impúberes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

·
Los relativamente incapaces: Los menores
adultos, los disipadores, los ebrios consuetudinarios, los toxicómanos que se
hallan bajo interdicción, las personas jurídicas.

·
Los especialmente incapaces: Todos aquellos
comprendidos en prohibición que la Ley haya impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.

Es decir ninguna de
las personas nombradas pueden ejercer el comercio y por tanto no pueden ser
comerciantes. ¿Pero qué sucede con el
caso de los especialmente incapaces?.
Este caso ha sido definido por el Código de Comercio en su artículo 7º
en el sentido de que tampoco pueden ejercer el comercio las siguientes
personas:

·
Las Corporaciones Eclesiásticas,
los religiosos y los clérigos;

·
Los funcionarios públicos a
quienes está prohibido ejercer el comercio por el artículo Nº 242 (el 266) del
Código Penal, salvo las excepciones establecidas en el mismo artículo; sin
embargo esta imposibilidad ha sido eliminada por cuanto el Código Orgánico
Integral Penal derogó al Código Penal y, consecuentemente, al artículo 266; y,

·
Los quebrados que no hayan
obtenido rehabilitación.

Aclarada, como está, la capacidad para ejercer el comercio
cabe expresar que, obviamente, deberá tenerse la capacidad civil y comercial
para poder ejercerse como profesión habitual el comercio, y ser considerado un
comerciante.

Adicionalmente,
cabe indicar que según el artículo 9º del Código de Comercio, el menor
emancipado de uno u otro sexo, puede ejercer el comercio, y ejecutar
eventualmente actos de comercio, siempre que para ello fuere autorizado por su curador,
bien interviniendo personalmente en el acto o por escritura pública que se
registrará previamente en la oficina de inscripciones del domicilio del menor y
se publicará por la Imprenta. Se presume
que el menor tiene esta autorización cuando ejerce públicamente el comercio,
aunque no se hubiere otorgado escritura, mientras no haya reclamación o
protesta de su curador, puesta de antemano en conocimiento del público o del
que contratare con el menor.

3. Requisitos que debe cumplir
el comerciante

Revisada la
capacidad que requiere una persona para poder ejercer el comercio, pasamos a
continuación a tratar los requisitos formales necesarios para ello.

Aunque pecamos de
no ser lógicos, para una mejor explicación citamos el contenido del artículo
13º de la Ley de Cámaras de Comercio que es el que indica los dos principales
requisitos formales para el ejercicio del comercio, en los siguientes términos:
?Para ejercer el comercio será indispensable poseer la Matrícula de Comercio y
la Cédula de Afiliación a la respectiva Cámara?.

Matrícula de
Comercio: La persona que desee ejercer el comercio, con un capital mayor de mil
sucres (USD. 0,04), se hará inscribir en la Matrícula del cantón. Para ello se dirigirá por escrito a un Juez
de lo Civil, haciéndole conocer el giro
que va a emprender, el lugar donde va a establecerse, el nombre o razón con la
que a de girar, el modelo de la firma que usará, y si intenta ejercer por mayor
o menor la profesión mercantil, y el capital que destina a ese comercio. Así lo
prescribe el artículo 22 del Código de Comercio. Adicionalmente establece que si el
establecimiento estuviere administrado por un factor, deberá expresarse el
nombre de éste, y acompañarse el modelo de su firma.

El Libro de
Matrículas de Comercio es llevado en el Registro de la Propiedad de cada cantón
(excepto en los que tienen Registro Mercantil independiente que entre otros,
son los cantones de Quito y Guayaquil).
El libro es forrado y foliado y sus hojas deben ser rubricadas por el
Jefe Político del cantón.

Los asientos son
numerados según la fecha en que ocurran; así lo establece el artículo 21 del
Código de Comercio.

Los comerciantes
deben obtener la Matrícula de Comercio en el término de quince días a contarse
desde la fecha del establecimiento comercial.
Los jueces que autoricen los registros de las Matrículas de Comercio, al
hacerlo impondrán una multa de veinte a mil sucres (USD. 0,0008 a 0,04 dólares)
en relación con la importancia y cuantía del negocio, si se hubiere infringido
el plazo ya indicado, según lo establecen los artículos 26 y 28 del Código de
Comercio.

Realizada la
inscripción (artículo 30, Nº 1 del Código de Comercio) en el Libro, el
Registrador dará copia de la Matrícula de Comercio al interesado.

Afiliación a la
Cámara de Comercio: Habíamos indicado que según el artículo 13 de la Ley de
Cámara de Comercio para ejercer el comercio se requería también de afiliación a
la respectiva Cámara; sin embargo este requisito ya no es necesario en virtud
de que tal obligación quedó eliminada al haber sido declarada inconstitucional
por el fondo, por Resolución No. 0038-2007-TC, publicada en el R.O. 336-25 de
14 de mayo del 2008.

4. Responsabilidad del
comerciante

La responsabilidad
del comerciante por sus obligaciones tiene el carácter de ilimitada; con ello
queremos decir que responde con todo su patrimonio personal frente a acreedores
y terceros. En su momento nos
preguntamos si habría alguna manera, en nuestra legislación, por la que el
empresario pudiera limitar su responsabilidad y la respuesta que encontramos
fue negativa.

Nuestra legislación
no permitía al comerciante empresario individual limitar su
responsabilidad. Solo desvirtuando su
realidad y llegando, por no decir lo menos, a la simulación, lo podía
conseguir, y ésta única manera era constituyendo una Sociedad Anónima o de
Responsabilidad Limitada obteniendo el concurso minoritario de otras personas
-complacientes-, que a título de testaferros prestaran su nombre, pero con los
terribles inconvenientes de cumplir con la serie de formalidades que exigía la
Ley de Compañías para el caso de éstas, a
más de crearse una persona jurídica con una realidad absolutamente
falsa, existiendo inclusive la posibilidad de que los socios que se hubiera buscado
posteriormente pudieran constituir elementos que no permitieran que la Sociedad
cumpla sus fines.

Esta
responsabilidad ilimitada, que pendía sobre el comerciante empresario
individual como una espada de Damocles, era justamente el motivo por el cual
este tipo de empresa podía tender a que las personas que quisieran tener su
negocio particular buscaran la ficción de la Sociedad o simplemente se
abstuvieran de constituirse en comerciantes distrayendo sus ahorros a fines
nada productivos.

Por estos motivos
fue que pensamos que la solución adecuada a este fenómeno empresarial era la de
dotar al empresario individual o comerciante de ?responsabilidad limitada?, y
para ello, sin pretender llegar a la perfección, preparamos un Proyecto de Ley
sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Con ello no pretendemos que una persona que
desea ejercer el comercio obteniendo la Matrícula de Comercio no lo pudiera
hacer, aunque, eso sí, estábamos seguros que cualquier persona preferiría,
obviamente, limitar su responsabilidad, acogiéndose a la nueva forma de
empresa.

Artículo publicado en el ?Tratado de Derecho Empresarial y
Societario? Tomo I