TEORÍA DEL DELITO Y SU INAPLICABILIDAD EN EL FEMICIDIO

 

Autor:  Ab. Diego German Benavides 

Introducción

El presente trabajo expone un análisis jurídico y dogmático del femicidio, tratado desde la teoría general del delito; por lo que se inicia con la tipicidad como categoría dogmática, dentro de la cual se aborda su concepto y cada uno de sus elementos y dentro de aquellos sus componentes.

 

No se realiza el análisis de las dos categorías dogmáticas restantes: antijuricidad y culpabilidad, por cuanto el presente planteamiento sobre el femicidio como delito, es que éste no sobrepasa el análisis de la categoría dogmática: tipicidad; razón por la que el análisis posterior de las dos categorías subsiguientes, sería infructífero.

Teoría del delito


De acuerdo a la perspectiva de la teoría general del delito, el alemán Claus Roxín dice al respecto que en la moderna dogmática del derecho penal existe, en lo substancial, acuerdo en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) (Roxin, 2014:193-194).

Definición conceptual que es recogida por el artículo 18 del COIP, con la cual se infiere que en la normativa penal ecuatoriana una conducta llega a ser delito, sí ésta es en el mismo momento: típica, antijurídica y culpable; idea que a la vez tiene la característica de universalidad dentro del sistema de derecho germano-románico, razón por la que el Ecuador y casi la totalidad de los países latinoamericanos la han acogido.

La problemática en la normativa sustantiva penal ecuatoriana surge por la forma tan imprecisa y abstracta de cómo se encuentra tipificado el delito de femicidio en el artículo 141 del COIP, lo cual además da lugar a una confusión dogmática al momento de analizar los tres elementos que se exige a la conducta penalmente relevante para que ésta sea punible.

Dicha problemática de manera más específica se presenta al momento de aplicar la teoría del delito y analizar la primera categoría dogmática: la tipicidad. La cual como es obvio si no se encuentra debidamente estructurada tanto a nivel objetivo (tipicidad objetiva) y subjetivo (tipicidad subjetiva), la conducta podría ser atípica y por consiguiente su punición y su sanción no será posible.

En concordancia con lo mencionado, Raúl Zaffaroni al abordar la temática de la exclusión de la tipicidad como categoría dogmática, ha dicho que, si concluimos que la conducta no está individualizada en un tipo penal, no tiene caso averiguar si está permitida o si es contraria al orden jurídico y menos aún si es reprochable, puesto que jamás será delito, aunque ambas respuestas sean afirmativas. Nos hallaremos en un caso de falta de tipicidad que se denomina «atipicidad» (Marcone, 1995: 1943).

La tipicidad como categoría dogmática del delito de femicidio

Cada esquema del delito y dependiendo de su escuela, define de manera distinta a la tipicidad y por ende al concepto del tipo penal. Es así que en el esquema clásico del delito, el tipo penal desconoce completamente el componente subjetivo dentro de la tipicidad, por lo que ésta es siempre objetiva; lo que quiere decir que únicamente todo lo externo y material se estudia dentro del tipo, mientras que lo concerniente a lo subjetivo (dolo o culpa) se analiza en la categoría correspondiente a la culpabilidad; razón por la cual y de acuerdo a este esquema, se define a la tipicidad como la adecuación objetiva y nunca subjetiva de la conducta en el tipo.

Mientras tanto en el esquema neoclásico del delito, se entiende a la tipicidad como la adecuación objetiva y a veces subjetiva de la conducta en el tipo, puesto que aquí se sigue comprendiendo al igual que en el esquema clásico, al tipo como algo netamente objetivo y por consiguiente tanto el dolo como la culpa, aún se mantienen como un problema de culpabilidad. Sin embargo, este esquema reconoce y se aparta de la visión clásica en que éste reconoce que en ocasiones se requiere hacer dentro del tipo “alusiones a aspectos subjetivos distintos al dolo y la imprudencia que siguen siendo problemas de culpabilidad, como lo son los elementos o ingredientes especiales subjetivos, que no son más que ciertos ánimos o propósitos distintos del dolo, la culpa y la preterintención” (Vega, 2016:54).

Como una síntesis y a la vez como una antítesis a los dos esquemas previos, dentro del esquema finalista se entiende al tipo penal como un elemento complejo, por cuanto ya no será “nunca subjetivo”, “ni solo a veces subjetivo”, sino que existirá siempre dentro de su estructura, un componente subjetivo. Es decir, para el esquema finalista del delito, el tipo penal siempre contendrá elementos: objetivos y subjetivos; “porque además del elemento o ingrediente especial subjetivo, que a veces aparecen en el tipo, los finalistas exigen el dolo y la culpa en el tipo” (Vega, 2016:54).

Femicidio

En el Ecuador el artículo 141 del COIP literalmente tipifica el delito de femicidio como: “La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años” (COIP, 2014).

Líneas de las cuales se pueden deducir las categorías dogmáticas como requisito indispensable para la estructura y tipificación de un delito y dentro de aquellas, específicamente dentro de la tipicidad, los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo penal. 

Por lo que de lo expuesto se desprende el siguiente esquema:     

Elementos que conforman la tipicidad

 

T  I P I C I D A D

 

 

 

 

Tipicidad Objetiva

 

  1. Sujeto Activo
  2. Sujeto Pasivo
  3. Verbo rector
  4. Elemento normativo y valorativo
  5. Bien jurídico lesionado

 

 

Tipicidad Subjetiva

 

  1. Dolo
  2. Culpa

 

 

       Fuente: Diego Benavides (Elementos que conforman la tipicidad)

 La tipicidad y sus elementos dentro del femicidio

La tipicidad se sostiene en el principio de legalidad, por lo que reconocida esa relación a ésta se la define como “la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal” (Muñoz Conde, 2005:31).

Tipicidad objetiva

a) Sujeto Activo del delito

“Es aquel sujeto que dentro de la oración gramatical llamada tipo realiza la conducta activa u omisiva” (Vega, 2016:57), por lo tanto, el sujeto activo es quien comete el delito y por lo tanto quien incurre en la conducta típica.

La doctrina ha dividido al sujeto activo en dos: el sujeto activo determinado o calificado y el sujeto activo indeterminado o no calificado; división que a su vez permite distinguir al tipo penal, en especial o común respectivamente.

Ahora bien, el COIP en su artículo 141, define al sujeto activo del femicidio como: “La persona que, como resultado de las relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia” (COIP, 2014), conceptualización que brinda un amplio espectro para su análisis, el cual obviamente tiene que ir más allá de lo que a simple vista se lee en el postulado.

El criterio mayormente aceptado es que al mencionar este tipo penal como sujeto activo a “la persona que,” éste se está refiriendo a un sujeto activo indeterminado, puesto que al constar únicamente “la persona” de manera general, aparentemente el tipo no requeriría característica o calificación específica, tal como lo manifiesta la doctrina.

Incluso con dicho criterio concuerda la propia Fiscalía General del Estado del Ecuador, la cual en una de sus publicaciones referente al tema de femicidio indica que “la expresión: ‘la persona que’, deja claro que el sujeto activo del delito de femicidio es un sujeto indeterminado y no calificado, pero su acción debe ser el resultado de las relaciones de poder”. (Fiscalía General del Estado, 2016:26)

Sin embargo, en el presente artículo el planteamiento es divergente a lo manifestado, puesto que tal y como se encuentra redactada la primera línea en el delito del femicidio, el tipo sí requiere de un sujeto activo determinado o calificado.

Al decir: “La persona que, como resultado de las relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia”, el texto luego de la coma, automáticamente califica al sujeto activo puesto que semánticamente requiere de él y de manera estricta la condición de “manifestar relaciones de poder en cualquier tipo de violencia”, por lo tanto, el sujeto activo debe cumplir esta determinada característica.

Esto incluso además trae consigo una circunstancia que empata perfectamente con la realidad procesal y judicial ecuatoriana, puesto que para aquellos que defienden la postura de que el sujeto activo en este delito no requiere de una calificación o determinación, en la práctica judicial y en la casuística, esta termina siendo una total falacia.

El cien por ciento de personas sentenciadas por el delito de femicidio en el Ecuador han sido hombres. Así lo confirma el análisis realizado por la Fiscalía General del Ecuador a las primeras 17 sentencias emitidas por la judicatura en el primer año de tipificación del delito de femicidio, de las cuales 15 habían sido condenatorias, con un sujeto activo únicamente hombre, a pesar de que “por disposición de la norma penal (art. 141 del COIP) podría incurrir en el delito de femicidio un varón o una mujer, sin importar su género. En las 15 sentencias analizadas, el sujeto activo del delito fue varón” (Fiscalía General del Estado, 2016:62).

b) Sujeto Pasivo 

La doctrina sostiene que el sujeto pasivo es “el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito” (Mir Puig, 2003:198), es decir es el titular del bien jurídico tutelado y sobre quién recae la acción realizada por el sujeto activo.

El COIP al tipificar el femicidio, determina que el sujeto pasivo es: “una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género” (COIP; 2014). De lo citado se desprende de primera mano que el sujeto pasivo del delito de femicidio y como lo es lógico, es una mujer, sin embargo y gracias a la cuota de género que el legislador ecuatoriano hizo constar en el tipo penal, el análisis se complica.

El sujeto activo por lo tanto tendrá que realizar su accionar en contra del sujeto pasivo bajo dos circunstancias: “por ser mujer” o “por su condición de género”, términos que abren un abanico enorme de discusión que incluso va mucho más allá del campo del derecho penal y que además puede quebrantar la estricta legalidad que requiere un tipo penal.

La primera circunstancia en la que el sujeto activo agrede a la mujer, “por ser mujer”, ahonda una situación harta compleja puesto que esta premisa va mucho más allá de lo semántico, al requerir dentro de la tipicidad objetiva y de manera implícita del agresor una condición que va más allá del dolo y que termina siendo netamente subjetiva.

El atacar al sujeto pasivo del delito “por ser mujer” trae consigo procesalmente la responsabilidad para quien acusa (fiscal) de probar ese componente subjetivo que encierra y contiene una gran base de género, es así que “el delincuente no solamente debe saber que mata a una persona de sexo femenino, sino que lo hace motivado por considerarla inferior, dominada, discriminada” (Pozo, 2013:3). 

Al respecto Zaffaroni sobre el femicidio y la condición requerida en el tipo penal “por ser mujer” en una entrevista de 2012 concedida al medio oficialista Tiempo Argentino, de manera categórica manifiesta que tal delito no existe, por cuanto: “El homicidio por odio se produce contra minorías. La característica que tiene es que no importa el individuo. Hay dos lesiones: una al muerto y otra, por el metamensaje, a toda la colectividad. Y acá en la Argentina nadie sale a la calle a matar una mujer porque es mujer. Es una locura, no existe” (Disponible el 20 de mayo de 2019 en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/11475/13345).

Condición de Género

Por el otro lado y en lo que se refiere a la segunda premisa “por su condición de género”, se puede mencionar que en principio, “la condición de género” implicaría que el femicidio sea considerado como un delito de odio por razón de género, para lo cual ya se encuentra establecido que durante la investigación y el posterior juzgamiento de este tipo de delitos debe probarse que tal odio que lo motivó, no debe estar dirigido a una persona exclusiva o individualizada, sino a un grupo de personas que en general comparten el rasgo en común; tal sería el caso de los homicidios que pueden suscitarse en contra de la comunidad LGBTI, en donde se mata a las víctimas por el hecho de ser homosexuales o lesbianas (en la mayoría de las ocasiones sin necesidad de ni siquiera conocerlas), es decir en estos casos sí se acaba con su vida por “su condición de tal”.

Situación para la cual el femicidio no tiene cabida, puesto que en todos los casos el sujeto activo no carga con un odio generalizado a nivel cognitivo ni afectivo hacia las mujeres, sino que en términos objetivos la agresión se encuentra dirigida hacia una mujer específica (esposa, pareja sentimental, hija, familiar u otra conocida) y no hacia todas en general.

Así mismo al incluir la “condición de género”, el legislador abrió el camino para abarcar definiciones que van mucho más allá de la idea clásica y conceptual de la mujer biológica, puesto que con tal inclusión se podría hacer referencia a miembros de la comunidad LGBTI, que se identifiquen con el género femenino.

Por lo tanto, las dos condiciones específicas: “ser mujer” o “condición de género”, requeridas por el legislador ecuatoriano al sujeto pasivo del delito de femicidio, demandan una complicada actuación probatoria por parte del representante de la fiscalía, puesto que en ambos casos se necesita demostrar componentes o elementos que terminan siendo netamente subjetivos y abstractos, los cuales incluso pueden terminar generando impunidad favorable para el agresor. 

Verbo rector

En lo que respecta al femicidio en el Ecuador, el COIP determina no de manera concreta un verbo rector pues utiliza las palabras “dé muerte a una mujer” (COIP; 2014), por lo que el “dar muerte” se entendería similar al verbo “matar”, el cual sí es utilizado en los tipos penales de homicidio y asesinato dentro del mismo cuerpo legal.

Elementos valorativos y normativos

El tipo penal es la descripción de una conducta o acción que se encuentra en la ley, por lo que requiere de elementos del lenguaje que ayuden a configurar la formulación del tipo, siendo éstos de dos categorías: valorativos y normativos.

Los elementos valorativos son conocidos también como descriptivos por cuanto se los define como aquellos que “expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos” (Mir Puig, 2013:210); siendo por lo general términos legales cuyos conceptos vienen dados por el sentido que el uso de expresiones comunes del lenguaje les otorga.

Mientras que los elementos normativos son aquellos que “aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social” (Mir Puig, 2013:211); es decir, se tratan de conceptos que han sido desarrollados y descritos en instrumentos normativos o sociales.

El artículo 141 del COIP al señalar que: “La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género” indica tácitamente que, dentro del tipo penal, existen elementos valorativos y normativos.

Dentro de los primeros se encuentran tres elementos: “mujer por el hecho de serlo”, “condición de género”, ya que son términos que se encuentran dentro del lenguaje ordinario y sin una muy clara distinción entre sí es definido como elemento descriptivo o normativo, las “relaciones de poder” como concepto; mientras que dentro de los elementos normativos se hallan: “violencia” por ser un concepto que depende de lo que el ordenamiento jurídico entienda como tal y de la valoración que el juez realice de los hechos presentados, así como también las “relaciones de poder”, puesto que derivan de una valoración social y de lo que se entiendan por la construcción de aquellas.   

Bien jurídico protegido

Gonzalo Fernández sostiene que “Los bienes jurídicos son valores de relación social indispensables para el desarrollo de la sociedad y para la autorrealización del sujeto en ella, que nacen y coinciden con los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional” (Fernández, 2008:64).

En lo que respecta al femicidio, éste se encuentra tipificado dentro del Libro Primero del Capítulo Segundo del COIP, dentro de los delitos contra los derechos de libertad y en la sección primera de éste, en la cual constan los delitos contra la inviolabilidad de la vida.

Como es evidente el COIP, no hace distinción alguna respecto al bien jurídica vida y su inviolabilidad pues lo aborda como término y concepto general; sin embargo, desde la doctrina jurídico feminista, se habla de protección a un bien jurídico específico: “la vida de la mujer”.

Lo cual resulta cuestionable, polémico e incluso redundante puesto que sí el análisis partiría desde el principio del derecho penal como de ultima ratio, es decir que la utilización de la penalidad como herramienta social y punitiva debe ser de manera excepcional; la creación de un tipo penal nuevo e independiente únicamente se justificaría sí aquel tiene la finalidad de proteger un bien jurídico distinto. 

Tipicidad subjetiva          

Corresponde ahora desarrollar la tipicidad subjetiva y sus dos componentes: el dolo y la culpa. El artículo 26 del COIP determina que la conducta puede tener un actuar doloso, culposo y en el intermedio de ambos -por así decirlo- está la preterintención.

Sin embargo, el delito de femicidio en la normativa penal ecuatoriana, no permite que la conducta se despliegue por preterintención o culpa, sino únicamente bajo una modalidad dolosa. Doctrinariamente y desde el funcionalismo, el dolo tiene como componentes dos elementos: el conocimiento y la voluntad; entendiéndose al primero como la certeza absoluta de que la conducta que se va a ejecutar es constitutiva de sanción penal, mientras que el segundo refiere a la voluntad de desplegar la conducta con la conciencia o a sabiendas de que aquella conducta está considerada como delito. 

Por lo tanto, para que exista dolo dentro de un delito se deben cumplir con los dos elementos: conocimiento y voluntad, sin embargo, en el femicidio y de acuerdo a como se encuentra tipificado en la mayoría de legislaciones centro y latinoamericanas se requiere un elemento más.

El femicidio exige del sujeto activo un elemento subjetivo “extra”, puesto que, a más del conocimiento de la ilegalidad de la conducta y la voluntad para realizarla, se requiere que el agresor cometa su delito por dos razones que como se han mencionado, terminan siendo netamente subjetivas: que mate a una mujer por “ser mujer”, o la mate por su “condición de género.”

Elementos subjetivos que complican de manera monumental el accionar de la Fiscalía, puesto que conforme se encuentra redactado el tipo penal de femicidio, la tipicidad subjetiva obligaría al fiscal a demostrar el estado psíquico del procesado y desmenuzar la razón específica del porqué él mató a su víctima, a tal punto y con el riesgo extremo de que si la conducta del procesado no se subsume a la acción final de matar por “ser mujer” o por “su género”; el delito podría sin lugar a dudas caer en la impunidad.

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