TEORÍA ESTRICTA DEL DOLO

 

Autor: Ab. Manuel Alexander Velepucha Ríos[1]

 

 

El profesor Roxin referente a esta teoría argumenta: “…contempla la esencia del delito en la rebelión consciente del sujeto contra la norma y en consecuencia sólo aprecia culpabilidad dolosa cuando el sujeto actuó con conciencia de la antijuridicidad”[2]; es decir que si una persona cometía un delito sin conocer que dicho acto era antijurídico, pues simplemente se eliminaba el dolo, y si la figura jurídica establece la sanción culposa se aplica esta última.

 

 

 

Así lo explica el profesor Muñoz Conde: “La falta de ese conocimiento, cualquiera que sea su causa u origen, determina la ausencia del dolo y con ello la imposibilidad de imponer la pena correspondiente a la realización dolosa del delito en cuestión[1].  

 

Se critica a dicha teoría por el conocimiento de los elementos del tipo penal, como los de la antijuridicidad, que son distintos; en el primer caso se eliminaría el dolo por ejemplo en la creencia errónea de que la mujer estuprada era mayor de edad (error en un elemento del tipo) lo cual elimina el dolo de estupro; y, en el segundo que el agente creía que el consentimiento de la víctima (menor de edad) no conlleva responsabilidad penal (error sobre la antijuridicidad); en el segundo caso el agente sabe que es menor de edad, pero cree que el consentimiento de ella no genera responsabilidad penal, con las consecuencias que, desde el punto de vista de la política criminal genera el equiparar el mismo tratamiento a ambas con las limitaciones probatorias y las correspondientes lagunas y atenuaciones de punibilidad[2].

 

Teoría limitada del dolo

 

También conocida como enemistad o ceguera frente al derecho y que consiste fundamentalmente, a decir del profesor Herrera, citando parte del Proyecto Gürtner de 1936 la posición de dicha teoría: “El error es irrelevante si se basa en una actitud que es incompatible con una concepción sana de Derecho e injusto…”[3]. Esta teoría no posee un sustento jurídico en el campo de la ciencia del derecho penal, simplemente si existe una conducta contra la norma penal es suficiente para que exista responsabilidad, sin analizar a fondo la estructura del dolo, así como la conciencia de la antijuridicidad.

 

Teoría estricta de la culpabilidad

 

Teoría de suma relevancia, pues ubica el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad como elemento del delito y no en el dolo, pues dicho conocimiento es potencial; al respecto el profesor Herrera manifiesta: “La teoría de la culpabilidad, por el contrario, considera que el conocimiento de la antijuridicidad, no pertenece al dolo, quedando estructurado éste con los demás elementos intelectuales y volitivos citados”[4].

 

Como se observa, esta teoría establece que el conocimiento de la antijuridicidad debe ser tratada en la culpabilidad como elemento dogmático del delito, ya que dicho conocimiento es potencial, y que no pertenece al dolo: voluntad y conciencia (actual).

 

Sobre la teoría estricta de la culpabilidad, el profesor Roxin expresa: “…que se ha desarrollado sobre todo en el marco de la doctrina finalista (…). Por tanto el error no excluye nunca el dolo, sino únicamente la culpabilidad, en caso de ser vencible; si el error es, como sucede por regla general, vencible, la pena del delito doloso puede atenuarse…”[5].

 

Por lo que, una persona que actúe con falta de conciencia de la antijuridicidad, se mantiene el dolo del tipo penal, pero deberá ser tratada en la culpabilidad sobre su conocimiento potencial de la antijuridicidad, y, de ser el caso, si es vencible se atenuaría la pena (lege ferenda), o si es invencible se eximiría de responsabilidad penal.

 

Teoría limitada de la culpabilidad

 

Posee la misma estructura que la teoría estricta de la culpabilidad, pero se diferencia en que: “Si el error, en cambio, fue sobre la naturaleza y ámbito de una causal de justificación o de exclusión de la responsabilidad por el hecho, rigen los principios del error de prohibición”[6]. Es decir, el error recae sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación, v. gr.: una persona es amenazada de muerte constantemente por un sujeto, entra a un bar, y ve ingresar al individuo con las manos en los bolsillo quien (según el amenazado) al parecer guarda un arma de fuego y se acerca hacia él; creyendo el primero que va a ser asesinado, saca un arma de fuego y da muerte al amenazante quien lo único que guardaba en sus bolsillo eran cigarrillos. Este tipo de error según esta teoría debe ser tratado como un error de prohibición.  

 

Falta de conciencia de la antijuridicidad (Error de prohibición)

 

La falta de conciencia de la antijuridicidad, también conocida como “error de prohibición”, radica en que el sujeto activo de una infracción desconocía o no comprendía que su conducta, sea por acción u omisión, se encontraba prohibida por la legislación penal. El profesor alemán Welzel establece: “Error de prohibición es, más bien, la denominación abreviada del error sobre la antijuridicidad del hecho real. Este error impide ver al autor que su acción típica infringe el ordenamiento jurídico”[7].

 

El profesor Zaffaroni, respecto al error de prohibición lo considera como la no comprensión del injusto penal, lo cual conlleva a que el individuo no sea responsable penalmente, o si es vencible su conducta, se atenuaría la pena (lege ferenda).

 

“Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter y entidad de injusto del acto. De allí que error de prohibición sea el que únicamente impide la comprensión de la antijuridicidad, sin afectar el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo. Es dable advertir que el error de tipo también excluye la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, por lo cual es necesario subrayar que el error de prohibición opera sólo cuando el error sobre la antijuridicidad del hecho no es la consecuencia de un error sobre las circunstancias del hecho ya excluyente del dolo. Queda claro que se trata de un error que imposibilita la comprensión de la antijuridicidad y que ésta es la contrariedad de la conducta con el derecho, no pudiendo ser reemplazada por la dañosidad social, por los valores colectivos ni por ningún otro nebuloso concepto sustitutivo, que sería violatorio del principio de culpabilidad”[8].

 

Este error no recae sobre los elementos del tipo penal, sino sobre la falta de conciencia o comprensión de la antijuridicidad, como por ejemplo el desconocimiento de una norma que prohíbe determinada conducta, lo que conlleva una importante relevancia dentro del Derecho Penal, pues es claro que quien no conoce o comprende que su actuar es antijurídico, no se le puede reprochar esa conducta, una vez que se realice la respectiva valoración jurídica.

 

Al respecto, sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad, prosigue el maestro Zaffaroni: “…es decir, si puede reprocharse el injusto al autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta qué medida según el grado de ese reproche”[9].

 

Al “error de prohibición” también se lo conoce como “error sobre la antijuridicidad”, o “error de mandato”, que ha decir de Donna: “… se encuentra en error de prohibición, cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad material de su conducta, de manera segura o condicionada. Con lo cual, no puede saber la antijuridicidad de su conducta, o por lo menos para hacerlo debe realizar una actualización de aquel saber[10].

 

Zambrano Pasquel por su parte manifiesta que hay cuando: “…se desconoce una ley, cuando se la interpreta mal, o cuando se supone existente una causa de justificación”[11], v. gr.: una persona seduce a una menor de quince años, conoce su edad, pero considera permitido su hecho. O, X viaja en estado de gestación a un país donde el aborto está penado, y ella creyendo que no lo está, que es permitido, o que tiene el derecho a realizárselo se practica un aborto en aquel lugar donde dicho acto es sancionado con la ley.

 

Asimismo el Dr. Cañar Lojano, sobre el error de prohibición establece:

 

“…el que cree tener derecho a tomarse la justicia por su propia mano y se apodera de una cosa ajena (por ejemplo, como acreedor como deudor insolvente), se halla en error sobre la antijuridicidad de su hacer. Quien no sabe que la cosa de que dispone está embargada, yerra sobre una característica del tipo; pero quien, sabiéndolo, cree erróneamente tener derecho a disponer de ella, se encuentra en error de prohibición”[12].

 

Error de prohibición directo

 

El error de prohibición directo radica en el desconocimiento de la norma penal que prohíbe la conducta, v. gr.: el extranjero que ingresa a otro país donde el consumo de marihuana es tipificado como delito, creyendo que no lo está: desconocía en absoluto dicha norma penal y por ende actuó con falta de conciencia de la antijuridicidad.

 

 Error de prohibición indirecto

 

Este error consiste en la creencia errónea del agente que cree que su conducta se encuentra permitida por la ley, o, que existe de por medio una causa de justificación, v. gr.: el arrendatario que toma a la fuerza bienes ajenos del arrendador que no le ha pagado los cánones de arrendamiento, porque cree que la ley le da facultad para cobrar de esa manera lo adeudado, lo que generaría en una infracción de abuso de confianza tipificada como delito. En este sentido el profesor Zaffaroni señala: “El error de prohibición consiste en la falsa creencia acerca de la operatividad de un precepto permisivo en el caso concreto. Dicho más sencillamente, el error indirecto de prohibición es el que determina la falsa convicción de que opera en el caso una causa de justificación”[13].

 

Error de comprensión

 

El error de comprensión va más allá que el error directo e indirecto de prohibición, porque en este caso el agente sabe que su conducta se encuentra prohibida por la norma penal, pero su carga, que puede ser cultural (error de comprensión culturalmente condicionado)[14], no le permite actuar conforme a derecho, v. gr.: miembro de una tribu amazónica que mantiene relaciones sexuales con una menor de quince años de su misma tribu por costumbre de su cultura, pese a saber que aquello se encuentra prohibido por la norma penal común.

 

También se incluyen los de conciencia disidente, por carga en el agente de valores personales en contraposición con lo que determina la ley, v. gr. la persona creyente que viaja a otro país con una imagen religiosa de la cual la policía presume está con droga, negándose de manera agresiva, por su conciencia, a entregar la efigie a los agentes cometiendo un desacato a la autoridad. 

 

Error vencible e invencible

 

Existen tanto el error de prohibición vencible que sí genera culpabilidad, porque pudo haber adquirido el conocimiento, aunque con una atenuación de la pena (lege ferenda); así como invencible en el cual no existiría culpabilidad. Esta valoración se la hará analizando cuan exigente ha sido para el sujeto activo comprender lo antijurídico de su acto, es decir que es gradual, pues para unos será más difícil que para otros, dependiendo desde luego, el tipo de error en el cual recaigan: para un ciudadano común y corriente no se le exigirá tanto conocer una nueva ley que para un turista que recién llega a un país ajeno, pues el ciudadano común pudo informarse a través de los medios de comunicación (radio, televisión, periódico, etc.) de su país, mientras el otro pese a que pudo informarse no le sería tan exigible como al primero, al respecto: “…el juez debe analizar cuáles fueron las causas que llevaron al sujeto a no reconocer el mandato normativo”[15]. Por ello se requiere valorar correctamente cuan exigible es para una persona comprender, para saber si dicho error fue vencible o no.

 

Por su parte el profesor Bacigalupo, denominando a lo vencible como evitable manifiesta:

 

“La evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva. El error sobre la antijuridicidad excluirá la punibilidad cuando haya sido invencible. "Invencible" es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto, la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario, determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque con una pena atenuada”[16].

 

Valoración del error de prohibición.

 

  1. ¿Tuvo el sujeto activo probabilidades (medios de información) para conocer el carácter antijurídico de su acto?
  2. ¿Dudó o reflexionó sobre la antijuridicidad de su acto, “fuerza espiritual”, para poder conocer lo prohibido?
  3. ¿Goza el sujeto activo de suficiente capacidad intelectual acorde a su preparación para exigirle que comprenda que dicho acto es antijurídico?

 

Consideraciones finales

 

Es indispensable una reforma al Código Orgánico Integral Penal que delimite el alcance del artículo 34 sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad y no se circunscriba únicamente a trastornos mentales y la minoridad de edad, sino al error de prohibición, cuando éste sea vencible o invencible para una reducción eventual de la pena, que vaya acorde a la dignidad del ser humano, al libre desarrollo de su personalidad[17] y a la presunción de inocencia. De esta forma se garantiza la culpabilidad como principio que protege el ser de una persona, a través de la culpabilidad como elemento dogmático del delito (lege lata, art. 18, COIP) y para legitimación de la pena, considerando aspectos subjetivos y de carga cultural. Eventual reforma –se sugiere–, solo a través del órgano legislativo, porque aunque la Corte Nacional de Justicia tiene facultad para expedir resoluciones con fuerza de ley por duda u oscuridad de leyes y que tienen carácter obligatorio, debido a las repercusiones de índole político criminal y legales, que acarrea la vencibilidad o no del error de prohibición sobre atenuaciones penales, o no culpabilidad del procesado, lo que conlleva un estudio profundo en la marco de la política criminal y del respeto de los derechos, en consideración a la aplicación de la teoría estricta y limitada de la culpabilidad que obedezca a la realidad ecuatoriana, desarrollada de manera clara que no permita ambigüedades, antinomias, oscuridad o falta de norma que afecten a la seguridad jurídica y a la culpabilidad como principio, aunque con la esperanza eterna de que nuestros juzgadores den cumplimiento respecto de la aplicación de los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia[18].

 

Bibliografía

 

  • ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, “MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO, PARTE GENERAL”, Ediciones Legales, Quito – Ecuador, 2018.
  • CAÑAR LOJANO, Luis, “Comentario al Código Penal de la República del Ecuador”, Parte General, Tercera Sección, 1ra. Edición, Cuenca-Ecuador 2005.
  • CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.
  • CÓDIGO PENAL ECUATORIANO (DEROGADO).
  • CÓDIGO PENAL PERUANO.
  • CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
  • CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.
  • DONNA, Edgardo Alberto, “TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA”, Imputación delictiva 2, Editorial ASTREA, Primera edición, Segunda reimpresión, Buenos Aires – Argentina 2001.
  • HERRERA, Lucio Eduardo, “EL ERROR EN MATERIA PENAL”, Editorial “ABELEDO-PERROT”, Sin edición, Buenos Aires Argentina.
  • MUÑOZ CONDE, Francisco, “EL ERROR EN DERECHO PENAL”, RUBINZAL – CULZONI, EDITORES, Buenos Aires – Argentina, 2003.
  • ROXIN, Claus, “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Tomo 1, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Editorial CIVITAS, Sin edición, Madrid – España, 1997.
  • Veto Presidencial al texto – borrador al Código Orgánico Integral Penal: Oficio No. T.6136-SGJ- l4-46 de 16 de enero de 2014.
  • WELZEL, Hans, “EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL”, Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Editorial B de f, 2da. reimpresión, Montevideo – Buenos Aires, 2004.
  • WELZEL, Hans, “DERECHO PENAL ALEMÁN”, Editorial Jurídica de Chile, 4ta. Edición en español,.
  • ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”,  Editorial EDIAR, Segunda edición, Buenos Aires – Argentina, 2002.
  • ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Editorial EDIAR, Buenos Aires – Argentina, 2006.
  • ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, 3ra. Edición, ARA Editores.

 

[1] Abogado y novelista. Correo electrónico: malex_004@yahoo.es

[1] ROXIN, Claus, “DERECHO PENAL, Parte general”, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Editorial CIVITAS, Primera edición, Tomo I, Madrid – España 1997, Pág. 863.

[1] MUÑOZ CONDE, Francisco, “EL ERROR EN DERECHO PENAL”, RUBINZAL – CULZONI, EDITORES, Buenos Aires – Argentina, 2003, p. 25.


[1] MUÑOZ CONDE, Francisco, “EL ERROR EN DERECHO PENAL”, RUBINZAL – CULZONI, EDITORES, Buenos Aires – Argentina, 2003, p. 25.

[2] Ver Muñoz Conde, Francisco, Ob. Cit. p. 32.

[3] HERRERA, Lucio Eduardo, “EL ERROR EN MATERIA PENAL”, Editorial “ABELEDO-PERROT”, Sin edición, Buenos Aires Argentina, Pág. 87.

[4] HERRERA, Lucio Eduardo, Ob. cit., Pág. 87.

[5] ROXIN, Claus, Ob. Cit., p. 582.

[6] DONNA, Edgardo Alberto, “TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA”, Imputación delictiva 2, Editorial ASTREA, Primera edición, Segunda reimpresión, Buenos Aires – Argentina 2001, pág. 277.

[7] WELZEL, Hans, Ob. Cit., pág. 179.

[8] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “DERECHO PENAL, Parte general”, Editorial EDIAR, Segunda edición, Buenos Aires – Argentina, 2002, págs. 532 y 533.

[9] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Editorial EDIAR, Buenos Aires – Argentina, 2006, pág. 507.

[10] DONNA, Edgardo, “TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA”, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma SRL, 1ra. Edición, Pág. 266.

[11] ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, 3ra. Edición, ARA Editores, Pág. 85.

[12] CAÑAR LOJANO, Luis, “COMENTARIO AL CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR”, Parte General, Tercera Sección, 1ra. Edición, Cuenca-Ecuador 2005, Pág. 184.

[13] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Ob. Cit. p. 577.

[14] Ver Código Orgánico de la Función Judicial, sobre principios de la justicia intercultural. Registro Oficial Suplemento Nro. 544 de 09 de marzo de 2009, arts. 344.

[15] DONNA, Edgardo, Ob. cit., Pág. 294.

[16] BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal”, Parte general, Editorial HAMMURABI, 2da. Edición, Buenos Aires-Argentina 1999, Pág. 429.

[17] Ver Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre de 2008, arts. 66, (5) y art. 11 (7).

[18] Ver Código Orgánico de la Función Judicial, Ob. Cit. art. 28.

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