Autor: Ab. Pedro Javier Granja
Doctorando PhD en Derecho Penal por la Universidad de Buenos Aires
Master en Criminología por el Alma Mater Studiorum di Bologna
Secretario de la Federación Nacional de Abogados del Ecuador
¿Cómo se define al enemigo?
Una de las críticas más difundidas y menos argumentadas desde el plano estrictamente dogmático contra el funcionalismo penal es la de repetir que el anticipo de punibilidad para individuos que, con sus actos ponen en riesgo la seguridad cognitiva de los demás, sería incompatible con un Estado de Derecho. Esto no es así, de arranque porque un Estado de Derecho absoluto no es ideal, sencillamente no es manejable, pero expliquemos el tema con pinzas:
¿Sabía usted que existe una categoría de delincuentes que se dedican a engañar a niños en internet, se ganan su confianza y luego usan sus fotografías o directamente los utilizan en actividades de pornografía infantil?
Este tipo de desviación criminal se conoce como grooming. En Ecuador ya tenemos un profesor de una de las más exclusivas instituciones educativas quiteñas, condenado por esta barbarie. Estos sujetos tienen conexión con redes de pederastas que no se conforman con abusar sexualmente de un niño (lo que equivale a asesinarlo) sino que además hacen sesiones de fotos y videos de estas acciones criminales y las entregan a las bandas dedicadas al grooming para que estos se encarguen de comercializar ese material.
¿Por qué un pederasta o alguien que comete grooming debe ser tratado de modo diferente a un sujeto que entra en una panadería y apremiado por el hambre esconde unos panes en su abrigo y desaparece del lugar?
¿Debemos combatir del mismo modo a tipo que lanza piedras en una protesta estudiantil contra los policías y a un grupo terrorista que planea instalar un artefacto explosivo en un centro comercial como modo de expresión contra el Estado Burgués a sabiendas que con esa acción van a provocar la muerte de decenas o centenas de personas, de familias que simple y sencillamente están dando un paseo dominical?
La respuesta inmediata que la mayoría de ustedes me darán es que no. No se justifica de ninguna manera que ambos tipos de desviaciones sean enfrentadas por el Estado con la misma fórmula.
El delincuente sexual, el tipo que viola niños aprovechando su condición de sacerdote, profesor, familiar de la víctima, quien incurre en grooming y el terrorista son catalogados como ENEMIGOS y deben ser neutralizados y tratados de cierta manera no sólo por sus acciones pasadas sino también en función del peligro que representan sus inminentes acciones futuras.
El delincuente en cambio, es catalogado como tal y debe ser enfrentado y tratado de una determinada manera en función de sus acciones pasadas.
Un depredador sexual, un terrorista, un delincuente involucrado en perjuicios millonarios al Estado es un foco de peligro y debe ser despersonalizado. Obviamente toda despersonalización es parcial porque parcialmente existe una despersonalización. Es decir, en prisión, mantendrá su derecho a la alimentación, a servicios básicos, a que se garantice por parte del Estado su integridad física y sexual, a acceder a un espacio abierto por horas, a recibir visitas. Al cumplir su pena debe quedar en custodia de seguridad porque es un foco de peligro para el resto de la sociedad.
Despersonalizar es parte de todo Estado de Derecho. Impersonalizar no. La diferencia radica en que, en el primer caso, despojamos al delincuente de ciertos derechos, el de la libertad, por ejemplo, pero en el segundo lo eliminamos y eso sí sería contrario a una sociedad civilizada.
Tenemos que obligatoriamente ANTICIPAR la punibilidad en el caso de delincuentes sexuales o terroristas porque una vez que han cumplido su pena, nada nos garantiza que no volverán a violar o a mantener sus posiciones. Por eso, se les debe aplicar algo que se conoce como custodia de seguridad, un tema que trataremos en extenso en otro momento. Un depredador sexual, un terrorista no debe salir en libertad una vez que ha sido capturado. Ciertamente esto provocará una inmensa molestia en estos señores, pero su sacrificio queda compensado con la tranquilidad de los demás.
El injusto sistémico en las redes de pederastas y organizaciones terroristas
Como sabemos el injusto sistémico nos presenta sistemas de injusto simples y por supuesto otros esquemas difícilmente descifrables y de alta complejidad conocidos como sistemas de injusto constituidos. Aquí, en esta categoría, vamos a encontrar a las redes de delincuentes sexuales y a los terroristas. A diferencia de la coautoría, en el injusto constituido los actores criminales no tienen que conocerse. La imprescindible comunicación para perpetrar sus delitos lo hacen a través de estándares de jerarquía. Es decir, con estructuras calcadas a la de los partidos políticos totalitarios.
Ahora bien, antes de continuar, es preciso recordar que, en Ecuador, se habla de injusto personal y no de injusto sistémico. Esto es así porque nuestra estructura jurídica en materia penal sigue anclada a concepciones sólidas y brillantes en su momento, pero caducas en la actualidad.
Vamos a tratar de explicar este tema de la manera más sencilla posible, no con las vueltas que algunos penalistas pretenden darle para confundir a los estudiantes o a los abogados menos experimentados en el circuito penal.
Todos hemos estudiado las categorías tipicidad y antijuridicidad. Cuando mezclamos ambas en una sola esfera dogmática tenemos el concepto de injusto.
En sociedades como la nuestra, el tema fue adquiriendo importancia con las discusiones sobre la tipicidad indiciaria en la que los docentes de derechos se agotaban tratando de encontrar los elementos negativos del tipo, pero sin jamás haber leído a Max Ernst Mayer porque traducciones de este autor jamás llegaron. De haber tenido sus obras habrían podido debatir si el tipo es sólo ratio cognoscendi o sea un indicio denotado de la antijuridicidad, pero no componente de la misma como planteaba el mejor neokantismo.
El injusto sistémico que tiene a Lampe como su más nítido exponente es una idea que supera la concepción welzeliana. En una síntesis delirantemente minúscula recordaremos que antes del maestro Welzel, la posición dominante en la teoría del injusto era la propuesta por Von Listzt, quien entendía por acción todo movimiento corporal provocado por un acto voluntario sin presiones de ninguna otra naturaleza. Como vemos, para el causalismo, el nexo causal es el elemento central de la imputación.
“La manifestación de voluntad aparece, aquí, como movimiento corporal voluntario; es decir, motivado por representaciones. El resultado debe ser causado por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relación de causa a efecto (en relación de causalidad). Existe relación causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando éste no hubiera tenido lugar sin aquél; es decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin que deba dejar de producirse el resultado ocurrido”[1]
Lo expuesto nos lleva a formularnos una interrogante sencilla: ¿Qué diferencia existe entre el acto de un sujeto que activa un arma de fuego para impactar 6 proyectiles en órganos vitales de su vecino y la caída de un rayo en una plantación de arroz sobre un campesino que literalmente provoca que su cuerpo sea electrocutado y desmembrado?
En ambos casos tenemos una acción y un mismo resultado: MUERTE. No obstante, quizás solo a un fiscal muy despistado se le ocurriría abrir una investigación penal contra el rayo.
Contraria a la concepción del injusto causal, Hans Welzel, presentó en los años 30 del siglo pasado, particularmente en su obra “Nuevo Sistema de Derecho Penal, Una introducción a la doctrina de la Acción Finalista” su tesis de la acción final (que va a tener una serie de modificaciones como la de la adecuación social realizadas por el propio autor y por sus discípulos más leales como Armin Kaufamann y Dierthart Zielinski)
Welzel, sostiene que cuando se establece los mandamientos prescriptivos del “no matarás, no robarás, no estafarás, no violarás”, lo que queda en evidencia es que el injusto es esencialmente una acción humana y final, y que, para que dicha conducta pueda recibir una ración de pena debe ser típica y antijurídica, ya que representa una desautorización de la norma prohibitiva. El problema es que el finalismo no se apartó mayormente del psicologismo, pues para ellos el criterio determinante para la imputación radica en la intencionalidad o no de la conducta lo que ha sido ya dejado atrás por el funcionalismo en la versión soft de Roxin y en la radical de Jakobs.
Ahora bien, la tesis del injusto sistémico se opone por supuesto a la del injusto personal. En sociedades cada vez más anonimizadas los fenómenos criminales se vuelven inconmensurablemente complejos y precisan de una dogmática penal moderna para poderlos decodificar y neutralizar de alguna manera.
Pederastas y terroristas como organizaciones criminales
Hay un punto de consenso en la dogmática penal moderna en torno a las clases de injusto sistémico que existen: i) como asociación de criminales sin identidad ii) como organización criminal constituida, iii) como empresa económica criminal y iv) como estado criminal[2].
¿En qué categoría vamos a ubicar a pederastas y a los terroristas?
En ambos casos se trata de organizaciones criminales constituidas como lo pasamos a demostrar.
Veamos los puntos de coincidencia para poder pasar a la fase de identificación:
- Ambos, pederastas y terroristas integran sistemas sociales orientados hacia un fin antisocial donde los individuos que los integran tienen relaciones a través de comunicación e interacción. La finalidad de ambas organizaciones criminales es cometer delitos, dañar a los demás.
- La finalidad criminal debe ser entendida como impronta externa configuradora del propio sistema. Por eso decimos en dogmática que, una red de pederastas y grooming y un grupo terrorista son externos y por consiguiente están absolutamente aislados jurídicamente frente al entorno.
- El carácter de externo distingue a redes pederastas y terroristas de la empresa usada con objetivos ilícitos. Por ejemplo, una institución financiera puede ser utilizada con propósitos delictivos como el lavado de activos, pero externamente, ante los demás, esa empresa es absolutamente legal. En el caso de pederastas y terroristas el etiquetamiento sirve como marca indeleble de la inseguridad cognitiva que generan, lo que a su vez nos conduce a advertir que comunicativamente poseen una finalidad y que la sociedad con el simple hecho de describir sus conductas como repugnantes y perseguirlas judicialmente las margina en el mismo terreno, en el de la comunicación.
- Los pederastas actúan a través de estructuras secretas y bien organizadas: sacerdotes, profesores, internautas. Los grupos terroristas se mueven a través de células también absolutamente cerradas.
- Los miembros de una organización de depredadores sexuales o militantes de una escuadra terrorista realizan labores de acuerdo a su marco de especialización así van dotando de materia a sus bandas delictivas.
- Son organizaciones idénticas a una empresa, pero dedicada exclusivamente hacia el crimen, en sus versiones más deleznables.
- El intercambio de mensajes, fotos, videos con carácter abiertamente anti normativo es incesante entre los miembros de estas bandas, generalmente a través de redes como Telegram y Signal, reduciendo la complejidad del sistema, pero tornándolo al mismo tiempo más violento y dañino.
Las bandas de pederastas, sus socios naturales que trabajan en jerarquías de comercialización de sus monstruosidades y las células terroristas deben ser enfrentadas con otro tipo de derecho penal porque estas sectas están diseñadas para tener una duración indeterminada menoscabando tres esferas técnico-procedimentales: 1) la esfera estrictamente humana; 2) la integración de medios materiales; 3) la integración de miembros y los medios materiales en un sistema técnico social, lo que las convierte en estructuras de enemigos, que no están dispuestos a brindar la más remota cimentación cognitiva al resto de la sociedad porque su propósito es destruirla. No podemos seguir intentando decodificar sus conductas delincuenciales bajo los lentes del injusto personal porque sus actividades son parte de una delincuencia global, estructurada para erosionar la norma y para actuar en un escenario de guerra abierta contra los que nos sometemos al derecho.
Para cerrar, hay abogados que se oponen al tratamiento diferenciado de este tipo de criminales. Dicen que la tesis del injusto sistémico no tiene fuerza dogmática. Esto se explica porque se confunde el concepto de injusto de acción y el de resultado con el injusto de relación que es una variante descriptiva del primero. Olvidan que el sistema de injusto tiene una naturaleza social y por ende se autogenera a partir de la observación del entorno. En otras palabras, el injusto sistémico y el injusto de relación cual piezas de un mismo engranaje le dan movilidad al otro incesantemente. Un ejemplo clarísimo lo tenemos en los esquemas de co-autores en el que interactúan los miembros del injusto sistémico con el entorno y materializan sus actividades orientados por un plan conjunto diseñado por los mismos en el que existe un ineludible reparto de roles. ¿Los involucrados no deben responder entonces por el sistema que menoscaban?
Organizaciones de pederastas y de terroristas deben ser analizadas desde el injusto sistémico porque: 1) tienen un componente humano y técnico disponible para la planificación y ejecución de crímenes atroces; 2) el bagaje de conocimientos de la banda en tanto es organización externa somete el mismo al dominio de la voluntad común de enemigos que pretenden con sus actos que la sociedad se configure del modo en el que ellos desean y no como está actualmente configurada, 3) tienen una filosofía de asociación que pone en grave peligro nuestra integridad y la de nuestros hijos, 4) existe en estas organizaciones un arraigado sentimiento de “nosotros” que los lleva a odiar la otredad, a no tolerar al que ellos consideran diferente porque se viste distinto, porque piensa de otro modo o es más pequeño y vulnerable y se sienten autorizados para hacerle daño.
Es muy difícil extendernos por razones de espacio, pero esperamos seguir aportando con diversos artículos para que los estudiantes de derecho sepan que el Derecho Penal del Enemigo no es lo que les refieren quienes no leen a sus autores.
[1] VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, traducción al español del profesor Jiménez de Asua, concretamente de la 20ª edición alemana, Madrid, Editorial Reus, Tomo II, la cita la hemos recogido de la pág. 304
[2] LAMPE, Ernst-Joachim, “Injusto de sistema y sistemas de injusto”, en Ernst-Joachim LAMPE, La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo, edic. y traducción española a cargo de Carlos GÓMEZ-JARA DÍEZ / Guillermo ORCE / Miguel POLAINO-ORTS, Grijley, Lima-Trujillo, 2003, pág. 97.