TIPICIDAD
INDICIARIA Y TIPICIDAD CONGLOBANTE
Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. [1]
Previo al desarrollo, de cada
uno de estos temas, es necesario determinar, que si bien es cierto la tipicidad
es una categoría dogmática, dentro del cual está el principio de legalidad,
junto con el principio de materialidad.
Entendiéndose en el sentido de
que las únicas conductas punibles serán aquellas que se encuentren previstas en
la ley como delito.
Concediendo, de esta manera una
garantía del ciudadano frente al poder, toda vez que únicamente podrá ser
sancionado si incurre en una conducta prevista y descrita en la ley.
Lo cual para Hanz Wezel, cuando
se refiere a la teoría de la acción final, que consiste en que la ?acción
es un acontecimiento finalista y no solamente causal, la finalidad de la acción
se fundamenta en que la persona puede prever las consecuencias de su plan
tendiente a alcanzar determinado objetivo.?[2]
Por ejemplo: si una persona
mata a otra persona, creyendo que era un animal, no debe ser sancionado porque
su actividad final no fue matar a una persona, sino cazar un animal, por ende
la conducta no es típica.
Es decir la ley
debe expresar a la par una limitación a la facultad de castigar, una mayor y
segura garantía de la libertad individual.
Ya,
que la tipicidad, es la adecuación de la conducta a una figura legal; o el
encuadramiento del acto a la norma jurídica.
Esto,
debido, a que las acciones que interesan jurídicamente tienen que ser limitadas
y típicas.
Ya, que si no hay concordancia entre el hecho
y la descripción legal del delito, hay falta o ausencia de tipicidad;
consecuentemente el acto es impune.
1.-
ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD
La tipicidad está compuesta por
elementos objetivos, y subjetivos:
Los elemento objetivos, son la descripción abstracta y genérica de la
conducta prohibida, la misma que debe ser redactada con tal claridad que
posibilite la comprensión de todos los ciudadanos; dentro de los cuales existen
elementos comunes; necesarios y otros no necesario o accidentales.
1.1.
Elementos
comunes y necesarios:
Son elementos comunes a todos
los tipos penales, sin los cuales no hay tipo, el sujeto activo, que puede ser calificado, o no calificado; el
sujeto pasivo que puede ser calificado, o no calificado; la conducta o verbo
rector; el objeto, que puede ser material o jurídico.
1.2. Elementos no necesarios o accidentales
Son aquellos que pueden o no
estar presentes en los tipos penales y que permiten diferenciar a los tipos
penales base de otras figuras atenuadas o agravadas, dentro de estos están: los elementos normativos; los elementos
valorativos, y otras circunstancias que complementan al tipo.
Dentro
de la tipicidad subjetiva, está el
dolo y la culpa, que constituyen una relación psicológica entre el acto y el
autor.
2.- TIPICIDAD INDICIARIA:
Según
Jaime Sandoval Fernández:
?en la doctrina y jurisprudencia
colombiana ha sido mayoritaria la opinión que sigue la teoría de la tipicidad indiciaria
[?].
Empero la doctrina también
tuvo a quienes se orientaron por las conclusiones de la teoría de los elementos
negativos del tipo, no obstante seguir un argumento un tanto distinto?[3]
En donde la aceptación en el derecho
penal colombiano, considera que la conducta real primero se adecua al tipo, es
decir, será típica, para después pasar al estado siguiente de la
antijuridicidad, en la cual se estudia otra vez la vulneración del bien
jurídico, y que no existan causales de justificación.
De
esta manera, la causa de justificación excluye la antijuridicidad, pero deja
subsistente el tipo.[4]
Es
posible, entonces que la conducta se adecue al tipo prohibitivo o de omisión y
a la causa de justificación.
Parece,
entonces que en la tipicidad indiciaria, la conducta primero se adecua al tipo y
luego a la causal de justificación.
Para
Mir Puig, ello parte de considerar que se infringe la norma prohibitiva o
preceptiva, pero que se haya permitido por una norma permisiva.[5]
Lo
cual para Jaime Sandoval Fernández, se constituye como:
?[?] si el tipo es descripción de
comportamiento dañoso o vulnerador de bienes jurídicos, la antijuridicidad no
puede volver a examinar si hay vulneración al bien jurídico, con lo cual
quedaría adscrita simplemente a verificar si se aplican o no causales de
justificación. Y es desde aquí que seguir manteniendo la teoría de la tipicidad
indiciaria parecería que conlleva contradicciones enormes en el sistema.?[6]
3.- TIPICIDAD CONGLOBANTE
Zaffaroni
habla de la tipicidad conglobante, determinando que la elaboración dogmática
del concepto de tipo, enmarcada en reducir el poder punitivo, no puede construir
un tipo objetivo al solo efecto de proveer la base para el dolo en el tipo
subjetivo.[7]
Ya,
que la construcción de la tipicidad objetiva también tiene como función excluir
su tipicidad cuando no medie conflictividad.
Debido,
que para verificar esa conflictividad, hay que distinguir dentro del tipo
objetivo un tipo que cumpla la referida función reductora (el tipo conglobante.)[8]
Esto,
según Jaime Sandoval, se constituiría, como la función conglobante del tipo
objetivo, que:
?establece la existencia misma del conflicto,
que para ser tal requiere comprobar tanto su lesividad como su pertenencia a un
agente. A su vez, la lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño
o por peligro) del bien jurídico en forma significativa, pero también
constatando que se trata de un bien jurídico, o sea, que su afectación está
prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan
el alcance prohibitivo de la norma.?[9]
Es,
por ello, que según, este autor, manifiesta, que está visión, conlleva a la
atipicidad: El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de autoridad o
cargo, en los que un mandato recorta una norma prohibitiva, es decir, prevalece
sobre ella.
En
donde el consentimiento del sujeto pasivo, pretende la tutela de un bien
jurídico, más allá de la voluntad de su titular, en un pretexto para penar un
pragma no conflictivo.[10]
Por
eso, para el maestro, Eugenio Raúl Zaffaroni en su explicación dogmática después
de mostrar el tipo penal aislado y su función sistemática, la cual consiste en
descartar las conductas inocuas y afirmar un campo de realidad problemático que
está dado por el pragma, abre su lente para ampliar el enfoque y mostrar el
tipo penal en relación con el orden normativo, lo que tiene como función de
descartar las conductas ofensivas de bienes jurídicos, por lesión o por peligro
concreto, y afirmar aquellas que sí llevan una carga de ofensividad.
Manifestando, que:
?Establecido un espacio objetivo
problemático y, por ende, una eventual conflictividad, el tipo objetivo se
completa con el tipo objetivo conglobante, que se integra con los elementos que
son requeridos para afirmar la conflictividad del pragma. Estos elementos
surgen de la consideración del mismo tipo objetivo pero conglobado en la
totalidad del orden normativo (sin consideración de los preceptos permisivos
?con los que se completa el orden jurídico- pero que recién se toman en cuenta
en la antijuridicidad). La conflictividad del pragma dependerá, por ende, de la
ofensividad (lesión o puesta en peligro del bien jurídico)?[11]
En
conclusión, se puede determinar, que la posición de Zaffaroni, con respecto a
la tipicidad conglobante, es entendida como una herramienta de contención del poder
punitivo del estado, ya que esta limita las posibilidades de que este sea usado
con fines particulares y abusivos en los casos de los menos favorecidos.
Observando
que un mal entendido del tipo conglobante, puede mover el piso de la tipicidad
y provocar un salto inoportuno a la antijuridicidad.
Con
el propósito de impedir ese movimiento inadecuado, advierte que en el análisis
de la tipicidad conglobante no se deben tomar en cuenta los preceptos
permisivos.
Ya,
que el orden jurídico penal, se constituye con normas prohibitivas y dadas las prohibiciones,
el orden jurídico penal se completa con normas permisivas.
Sin
embargo, estos tipos permisivos es lo que otorga contenido al plano de la
antijuridicidad.
[1]
Abogado, conferencista y escritor. (@Jose_SCornejo)
Correo: [email protected]
[2] Hans Welzel, Teoría de la
Acción Finalista (Buenos Aires: Astrea, 1951).
[3] Jaime Sandoval Fernández*,
«CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL», REVISTA DE DERECHO,
UNIVERSIDAD DEL NORTE, 2003., p.8.
[4]
REYES ECHANDíA, Derecho Penal, P.G, p. 211-214; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual
Derecho Penal, p. 343.
[5] Santiago Mir Puig y Víctor
Gómez Martín, Derecho penal: parte general, 9. ed (Barcelona: Reppertor
[u.a.], 2011).
[6] Jaime Sandoval Fernández*,
«CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL»., p.12.
[7] Zaffaroni, Eugenio, TRATADO
DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL. (Buenos Aires: Ediar, 1987).
[8] Ibíd.
[9] Jaime Sandoval Fernández*,
«CAUSALES DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL»., p.13.
[10] Ibíd.
[11] Zaffaroni, Eugenio, TRATADO
DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL.