TRÁFICO DE SUSTANCIAS CATALOGADAS SUJETAS A FISCALIZACIÓN

 

Autor: Vicente Vásconez Merelo

Introducción

En el presente trabajo, se analizará como desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República del Ecuador en el año 2008, se instó a la Función Legislativa la labor de adecuar la normativa doméstica a los parámetros marcados en la citada Constitución.

 

El Estado de la cuestión sobre las drogas fue objeto de una revaloración aparentemente positiva, que luego se vería traducida en la elaboración y publicación de un Código Orgánico Integral Penal (en adelante, COIP) que abarcaría de una forma distinta a la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las conductas sujetas a consideración jurídica sobre estupefacientes y psicotrópicos.

A partir del año 2014, el COIP tiene plena vigencia operativa y los juzgadores haciendo una interpretación errónea y extensiva del tipo de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes plasmada en el Art. 220, han sancionado penalmente a individuos por tenencia de drogas sin fines de tráfico, cuando aquella conducta a la luz de cualquier interpretación resulta ser atípica. Por tanto, es legítimo afirmar que estamos frente a una grave violación de derechos humanos de origen institucional y en masa.

Con el objeto de demostrar lo aseverado, se analizará: norma constitucional y convenciones internacionales, Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como antecedente legislativo, el COIP en sus articulados pertinentes, dogmática jurídico - penal sobre el tipo de tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización, se analizará una sentencia condenatoria ejecutoriada que confirmará la tesis planteada y por último, adelantando la conclusión, se corroborará la errónea e inconstitucional interpretación jurisdiccional sobre el tipo enunciado, ergo, crisis en la administración de justicia penal.

Consideraciones constitucionales y convencionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas

Durante el año 2007, producto de la máxima expresión de la voluntad democrática de un Estado, se instaló una Asamblea Constituyente en el cantón Montecristi, fue allí donde se suscribió la Constitución de la República del Ecuador que sería publicada en el año 2008. A raíz de su contenido, la Constitución ha sido elogiada por la comunidad internacional en reiteradas ocasiones; a prima fase es coherente, garantista, inclusiva y además fue la primera en dotarle derechos a la naturaleza desde una visión ecocéntrica. Por tanto, diríamos que estamos frente a una norma de la más alta jerarquía, que permite el libre desarrollo de la personalidad, reconoce derechos, garantías a nacionales y extranjeros. Desde luego, una Constitución con las características descritas, de ninguna manera podría estigmatizar a los sujetos consumidores de drogas prohibidas como delincuentes, sino como individuos que requieren ayuda estatal por ser víctimas de una adicción.

 

En este sentido se encuentra redactado el Art. 364 de la Constitución que dice:

 

Las adicciones son un problema de salud pública. Al Estado le corresponderá desarrollar programas coordinados de información, prevención y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrópicas; así como ofrecer tratamiento y rehabilitación a los consumidores ocasionales, habituales y problemáticos. En ningún caso se permitirá su criminalización ni se vulnerarán sus derechos constitucionales. El Estado controlará y regulará la publicidad de alcohol y tabaco.

 

Bien, el Ecuador se autodefine según el artículo primero de la Constitución nacional como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, esto significa que la totalidad del ordenamiento jurídico infra constitucional ha de adecuarse a los principios, disposiciones, derechos, al sentido mismo de la carta fundamental. Por ello el artículo 424 señala: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.

           

Es bien conocido por quienes tienen formación jurídica, que una adecuación legislativa de esta naturaleza, a una Constitución entrante, requiere de un espacio temporal significativo para poder alcanzar tal objetivo. En materia penal, recién en el año 2014, el legislador publicó un nuevo código que cumpla con las expectativas constitucionales y para efectos del presente escrito, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que regulaba las conductas ilícitas vinculadas a sustancias estupefacientes y psicotrópicas fue derogada y el COIP asumió la atribución de regular actos ilegales en relación con aquella problemática.

           

Cabe indicar que, el legislador en la elaboración del COIP, sigue una postura de estricta protección de bienes jurídicos, así lo establece el artículo 22, referente a las conductas penalmente relevantes y el artículo 29 sobre la antijuridicidad, lo cual, para la concepción del suscrito, es una postura correcta y mayoritaria en la doctrina, sin desconocer un incremento de adeptos al modelo funcionalista (protección de la norma penal) que propugna principalmente el profesor Günther Jakobs. Bien, a fin de cuentas, esto significa que el COIP, únicamente tipifica conductas que pongan en peligro o lesionen bienes jurídicos y la única norma en donde se encuentra dichos bienes, se llama Constitución Nacional del Ecuador.

 

En consonancia con lo manifestado, el COIP en el Capítulo Tercero sobre los “Delitos Contra los Derechos del Buen Vivir”, en su Sección Tercera establece los “Delitos Contra el Derecho a la Salud”, es decir que, el bien jurídico tutelado por la norma penal es la salud, que a su vez se encuentra prescrito en el artículo 32 y 359 de la Constitución; reza de la siguiente manera:

 

 

Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

 

El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.

 

Art. 359.- El sistema nacional de salud comprenderá las instituciones, programas, políticas, recursos, acciones y actores en salud; abarcará todas las dimensiones del derecho a la salud; garantizará la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación en todos los niveles; y propiciará la participación ciudadana y el control social.

 

Instrumentos Internacionales

Ahora, desde una perspectiva foránea, el Ecuador al igual que un gran número de países, se ha adherido a la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, que ha sido enmendada por el Protocolo de 1972, también se ha suscrito a la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.

En relación a la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes se ha dicho que: “Artículo 33.- Posesión de Estupefacientes. - Las Partes sólo permitirán la posesión de estupefacientes con autorización legal”.

Artículo 35.-  Lucha Contra el Tráfico Ilícito. - Teniendo debidamente en cuenta sus regímenes constitucional, legal y administrativo, las Partes:

a) Asegurarán en el plano nacional una coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito; para ello podrán designar un servicio apropiado que se encargue de dicha coordinación;

b) Se ayudarán mutuamente en la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes;

c) Cooperarán estrechamente entre sí y con las organizaciones inter nacionales competentes de que sean miembros para mantener una lucha coordinada contra el tráfico ilícito;

d) Velarán por que la cooperación internacional de los servicios apropiados se efectúe en forma expedita;

e) Cuidarán que, cuando se transmitan de un país a otro los autos para una acción judicial, la transmisión se efectúe en forma expedita a los órganos designados por las Partes; este requisito no prejuzga el derecho de una Parte a exigir que se le envíen las piezas de autos por vía diplomática;

f) Proporcionarán, si lo consideran apropiado, a la Junta y a la Comisión por conducto del Secretario General, además de la información prevista en el artículo 18, la información relativa a las actividades ilícitas de estupefacientes dentro de sus fronteras, incluida la referencia al cultivo, producción, fabricación, tráfico y uso ilícitos de estupefacientes.

g) En la medida de lo posible, proporcionarán la información a que se hace referencia en el apartado anterior en la manera y en la fecha que la Junta lo solicite; si se lo pide una Parte, la Junta podrá ofrecerle su asesoramiento en su tarea de proporcionar la información y de tratar de reducir las actividades ilícitas de estupefacientes dentro de las fronteras de la Parte.

 

Artículo 38.-  Medidas Contra el Uso Indebido de Estupefacientes:

1. Las Partes prestarán atención especial a la prevención del uso indebido de estupefacientes y a la pronta identificación, tratamiento, educación, pos tratamiento, rehabilitación y readaptación social de las personas afectadas, adoptarán todas las medidas posibles al efecto y coordinarán sus esfuerzos en ese sentido.

2. Las Partes fomentarán, en la medida de lo posible, la formación de personal para el tratamiento, pos tratamiento, rehabilitación y readaptación social de quienes hagan uso indebido de estupefacientes.

3. Las Partes procurarán prestar asistencia a las personas cuyo trabajo así lo exija para que lleguen a conocer los problemas del uso indebido de estupefacientes y de su prevención y fomentarán asimismo ese conocimiento entre el público en general, si existe el peligro de que se difunda el uso indebido de estupefacientes.

 

En relación a los tres artículos citados de la Convención Única Sobre Estupefacientes, cabe realizar unas breves apreciaciones pertinentes; El artículo 33 referido a la posesión, conmina a tipificar cualquier tipo de tenencia y por ello, en el Ecuador, la derogada Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo hacía de manera expresa y amplia. No obstante, ya se ha dicho que la valoración sobre la conducta de tenencia fluctuó a raíz de la entrada en vigencia del COIP, en razón de su adecuación a los criterios de la Constitución del 2008. Todo esto se analizará más a fondo en capítulos siguientes.

Sobre el artículo 35, “Lucha Contra el Tráfico Ilícito”, es en demasía importante destacar el reconocimiento expreso que realiza la convención a la superioridad de la norma constitucional, leyes y reglamentos internos. Además, se desprende del articulado una clara intención de combatir el tráfico ilícito, que a los ojos del escribiente resulta ser el verdadero conflicto y por ello, en el artículo 38 referido a las medidas a tomar para el uso indebido de estupefacientes, se plasma la intención de tratar, rehabilitar y readaptar socialmente a las personas afectadas, porque se entiende que el uso indebido no convierte al individuo en criminal y más bien, es un sujeto vulnerable que requiere especial atención por su adicción.

Sobre la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988., se ha acordado:

            Artículo 3.- Delitos y Sanciones

1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

i) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;

ii) El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada;

iii) La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i);

iv) La fabricación, el transporte o la distribución de equipos, materiales o de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para dichos fines;

v) La organización, la gestión o la financiación de alguno de los delitos enumerados en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv);

2. A reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971.

 

En el primer numeral del artículo tercero, se colige sin lugar a ninguna duda que la conducta que se trata regular, es el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. En lo que respecta al segundo numeral, nuevamente se suscribe de una forma expresa, la preeminencia de las normas constitucionales  y legales del ordenamiento jurídico interno por sobre los acuerdos de la convención, si bien es cierto, se recomienda tipificar delitos de posesión, pero en la actualidad, el COIP siguiendo fielmente los principios constitucionales vigentes, no criminaliza ni posesión, ni tenencia de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización sin fines de tráfico, como se irá demostrando en el desarrollo de la investigación.

 

Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como antecedente legislativo al COIP.

 

De momento se ha podido demostrar que, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas referente a la tenencia y tráfico ilícito, tenía libertad para aceptar los acuerdos de las convenciones internacionales citadas, por ello tipificaba tenencia o posesiones en varias modalidades y por supuesto el tráfico ilícito. Tal y como se ha manifestado, esta situación normativa fluctuó en el COIP, por la contundente razón de la entrada en vigencia de una Constitución Nacional, que valora aquellas conductas en un sentido mucho más racional, actualizado al sentir social y científico.

En el objetivo de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, rezaba lo siguiente: “Esta Ley tiene como objetivo combatir y erradicar la producción, oferta, uso indebido y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para proteger a la comunidad de los peligros que dimanan de estas actividades”.

 

A su vez, el Art. 3 indicaba que:

 

Ámbito de la ley. La presente Ley abarca todo lo relativo a: La tenencia, posesión, adquisición y uso de las sustancias sujetas a fiscalización, de las materias primas, insumos, componentes, precursores u otros productos químicos específicos destinados a elaborarlas o producirlas, de sus derivados o preparados, y de la maquinaria, equipos o bienes utilizados para producirlas o mantenerlas.

 

Se evidencia con claridad meridiana, una acogida absoluta a las convenciones anteriormente citadas. Como ya se ha dicho, eso no tendría por qué generar asombro, en virtud de la inexistente contención constitucional de aquel entonces. Siguiendo con el articulado se indica:

 

Del Uso Indebido De Sustancias Sujetas A Fiscalización Y De La Rehabilitación De Las Personas Afectadas

 

Art. 27.- Del uso indebido de sustancias sujetas a fiscalización. - Por uso indebido de sustancias sujetas a fiscalización se entiende todo aquel que no sea terapéutico.

 

Art. 38.- Tenencia de sustancias sujetas a fiscalización. - Nadie podrá, sin autorización legal o previo despacho de receta médica, mantener en su persona, ropas, valijas, vivienda, lugar de trabajo u otro sitio cualquier cantidad de las sustancias sujetas a fiscalización, ni tenerlas, en cualquier forma, para el tráfico ilícito de ellas.

 

El artículo 27 deja absolutamente claro que, el uso de sustancias sujetas a fiscalización sin finalidad terapéutica es indebido y por tanto punible, coadyuvando con ello, el artículo 38 establece una gran variedad de formas comisivas de la infracción de tenencia y por ultimo tipifica el tráfico ilícito. Por tanto, una interpretación sistemática, literal (sintáctica, semántica) o teleológica llevaría a concluir que, en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se tipificaba cualquier tipo de tenencia de sustancias sujetas a fiscalización, con la excepción del uso terapéutico y, además, autónomamente se criminalizaba el tráfico ilícito.

Change password



Loading..