DERECHOS SOBERANOS Y LEGITIMOS DEL ESTADO ECUATORIANO
Causales jurÃdicas para la caducidad
del contrato con Occidental
Por: Dr. Augusto Tandazo Borrero
Analista jurÃdico
http://www.cigmyp.org/difusion/opinion/supleoxy_1_.pdf.
El traspaso de derechos o la celebración de contrato o acuerdo privado para la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio de EnergÃa y Minas, es causal de caducidad de un contrato petrolero.
La CompañÃa Occidental transfirió con fecha de vigencia 1° de octubre del 2.000, el 40% de los derechos y obligaciones del Bloque 15 y de los Convenios Operacionales de Explotación Unificada Edén Yuturi y Limoncocha a la CompañÃa CITY. Ello consta en el Farmout Agreement y el Operating Agreement (Convenio de Operación), suscritos por parte de estas dos compañÃas OCCIDENTAL y CITY. Esta transferencia fue registrada en la United States Sucurities & Exchange Commission de los Estados Unidos de América.
Qué es lo que se transfirió
a) Los Contratos Participativos y los derechos e intereses allà otorgados a Occidental;
b) Todos los pozos, equipos, tuberÃas auxiliares, instalaciones y bienes muebles existentes al 1º de octubre del 2000;
c) Toda la información sÃsmica, geofÃsica, geológica y otros tipos de datos e informes técnicos, muestras, registros de pozos, análisis de pozos y de producción en cualquier forma que se mantengan;
d) Todos los arrendamientos, licencias, derechos de paso y servidumbres pertenecientes y en posesión de OCCIDENTAL; y,
e) Los derechos y obligaciones, en conexión con el Oleoducto de Crudos Pesados.
El Contrato de delegación para la exploración y explotación de hidrocarburos se da «Intuito Personae». Ello quiere decir, que la delegación por parte del Estado para la exploración y explotación de hidrocarburos se da en función de la empresa delegataria, por lo que ésta no puede transferir derechos y obligaciones a otra compañÃa sin contar con la autorización del titular del derecho que es el Estado.
Base legal violada
– El ArtÃculo 74 de la Ley de Hidrocarburos establece en su numeral 11 como causal de la caducidad de un contrato petrolero, lo siguiente: «Traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del Ministerio».
– La Cláusula DIEZ Y SEIS, punto uno, de dicho Contrato, señala: «La transferencia de este Contrato de Participación o la cesión a terceros de derechos provenientes del mismo deberán ser autorizadas por el Ministerio del Ramo, de conformidad con las leyes y reglamentos vigentes, de manera especial se cumplirán las disposiciones previstas en el artÃculo setenta y nueve de la Ley de Hidrocarburos. Y en los Decretos Ejecutivos Números ochocientos nueve, dos mil setecientos trece, y mil ciento setenta y nueve.»
– El inciso primero del ArtÃculo 79 de la Ley de Hidrocarburos señala: «Art. 79.- (Nulidad de la transferencia de contratos y de la cesión de derechos).- La transferencia de un contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y no tendrán valor alguno si no precede autorización del Ministerio del Ramo, sin perjuicio de la declaración de caducidad según lo previsto de la presente Ley».
– El Reglamento al ArtÃculo 79 de la Ley de Hidrocarburos señala en sus ArtÃculos 1 y 14, lo siguiente: «Art. 1.- (Convención básica para transferencia o cesión de derechos y obligaciones).- Los derechos y obligaciones derivados de los contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos u otras formas contractuales vigentes en la legislación ecuatoriana, podrán transferirse o cederse, total o parcialmente, a favor de terceros, previa la autorización correspondiente del ministerio del ramo, caso contrario dicha transferencia o cesión serán nulas y dará origen a la declaratoria de caducidad, de conformidad con lo previsto en el artÃculo 74 de la Ley de Hidrocarburos». «Art. 14.- (Caducidad contractual).- La celebración de contratos o acuerdos privados que contravengan las disposiciones de la ley y de este Reglamento dará lugar a la declaratoria de caducidad contractual en la forma que prescribe la Ley de Hidrocarburos».
– En la Cláusula 5.6.1 del Contrato, se estipula que: «La Contratista asume plena responsabilidad frente al Estado ecuatoriano y PETROECUADOR respecto de las obligaciones adquiridas en virtud de este Contrato de Participación».
Terminación del contrato
La Cláusula VEINTE Y UNO PUNTO UNO del Contrato establece claramente las causales para la terminación de este Contrato: VEINTE Y UNO PUNTO UNO PUNTO UNO.- Por declaratoria de caducidad emitida por el Ministerio del Ramo por las causales y bajo el procedimiento establecido en los artÃculos setenta y cuatro (74), setenta y cinco (75) y setenta y seis (76) de la Ley de Hidrocarburos, en lo que sean aplicables. VEINTE Y UNO PUNTO UNO PUNTO DOS: Por transferir derechos y obligaciones del Contrato de Participación, sin autorización del Ministerio del Ramo.»
1. No invertir las cantidades mÃnimas anuales
Es causal de caducidad de un contrato petrolero
El numeral 6 del ArtÃculo 74 de la Ley de Hidrocarburos señala como causal de caducidad contractual el que una CompañÃa: «6. No invirtiere las cantidades mÃnimas anuales, no realizare las perforaciones o no efectuare las tareas para los perÃodos de exploración y explotación, según lo establecido en el contrato;»
2. Reincidencia de infracciónes al ordenamiento legal
Reincidir en infracciones a la ley y a sus reglamentos, es causal de caducidad de un contrato petrolero.
La CompañÃa OCCIDENTAL EXPLORATION AND PRODUCCION COMPANY, se encuentra incursa en la causal de caducidad contractual prevista en el numeral 13 del ArtÃculo 74 de la Ley de Hidrocarburos, al ser reiterativa en la reincidencia de infracciones al ordenamiento legal y reglamentario
3. Chantaje diplomático
La presión diplomática (chantaje diplomático), también es causal de caducidad de un contrato petrolero.
En declaraciones a diversos medios de comunicación
– El ex Canciller Moeller declara: «EE.UU. condicionó al paÃs y exigió que se resolvieran lo conflictos que tenÃan las empresas IBM, OCCIDENTAL y la empresa accionista de Electroquil con el Estado». Diario El Comercio.
– «El caso Occidental – Al Departamento de Comercio le preocupa el caso Occidental. No nos imaginamos que un paÃs entre al TLC si incumple sus acuerdos con la empresa que más impuestos paga, dijeron los funcionarios a la delegación ecuatoriana». Diario El Comercio.
– En declaraciones publicadas por The Wall Street Journal, la Embajadora de los EEUU, Linda Jewell, declara: «Que el Estado Ecuatoriano resuelva el problema de Occidental es una condición para suscribir el Tratado de Libre Comercio», se refiere al TLC, hipotéticamente a ser suscrito entre los EEUU y el Ecuador.
Al respecto, existen 4 disposiciones: una constitucional, dos legales y otra contractual, que hacen que el chantaje diplomático no pueda aceptarse:
1. La Constitución PolÃtica de la República, en su ArtÃculo 14 establece: «Los contratos celebrados por las Instituciones del Estado con personas naturales jurÃdicas nacionales o extranjeras llevarán implÃcita la renuncia a toda reclamación diplomática».
2. El ArtÃculo 26 de la Ley de Hidrocarburos señala en su parte correspondiente: «Estas empresas extranjeras se sujetarán a los tribunales del paÃs y renunciarán expresamente a toda reclamación por vÃa diplomática. Aquella sujeción y esta renuncia se considerarán implÃcitas en todo contrato celebrado con el Estado o con PETROECUADOR».
3. Las Bases de Contratación de los Contratos de Participación para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos, expedidas mediante Decreto Ejecutivo No. 1416 del 21 de enero de 1.994, publicado en el Registro Oficial No. 364 del 21 de los mismos mes y año, dice en el numeral 45 del ArtÃculo 1, lo siguiente: «45. Ley aplicable y jurisdicción.- El contrato se regirá exclusivamente por las leyes del Ecuador, en consecuencia las partes renunciarán a cualquier discusión, pleito o reclamo por la vÃa diplomática o consular relativa a cuestiones derivadas del contrato y de asà ocurrir, será motivo de caducidad del mismo».
4. La cláusula 22.2.1 del Contrato suscrito con la OCCIDENTAL establece: «En el caso de controversias que pudieran surgir a causa de la aplicación de este Contrato de Participación, la contratista, de acuerdo con la legislación del Ecuador, renuncia de manera expresa a utilizar la vÃa diplomática o consular, o a recurrir a cualquier órgano jurisdiccional nacional o extranjero no previsto en este Contrato de Participación, o a un arbitraje no reconocido por la ley ecuatoriana o no previsto en este Contrato de Participación. El incumplimiento de esta disposición será motivo de caducidad de este Contrato de Participación».
No cabe otra acción
En materia de derecho público solamente cabe aplicarse lo que está expresamente escrito en la Ley. La Ley de Hidrocarburos contempla las siguientes alternativas:
– El ArtÃculo 79 de la Ley de Hidrocarburos establece que, en caso de que se solicite autorización al Ministro de EnergÃa y Minas para el traspaso de derechos y obligaciones de un contrato petrolero y esta autorización sea concedida, se procederá al pago de una prima por el traspaso y a la suscripción de un nuevo contrato en condiciones más favorables para el Estado y para PETROECUADOR que las contenidas en el contrato primitivo.
En el presente caso no cabe más que dos opciones:
a) O se aplica la caducidad contractual por las violaciones de la OCCIDENTAL a la Ley de Hidrocarburos, sus Reglamentos y las Cláusulas contractuales; o,
b) O no se aplica ningún tipo de sanción.
No cabe en este proceso
1. Según la normatividad legal del PaÃs, no cabe la transacción en el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa;
2. Aplicación de compensaciones económicas o de una multa «fuerte»;
3. No cabe el arbitraje internacional puesto que la competencia está claramente estipulada en la Cláusula 22.1.2 señala: «En los reclamos que se originen como producto de los actos o resoluciones de la Dirección Nacional de Hidrocarburos, será el Ministro del Ramo la instancia superior administrativa. Sin embargo, la Contratista tendrá derecho a acudir directamente ante el Tribunal Distrital Número Uno de lo Contencioso Administrativo órgano jurisdiccional competente para conocer las reclamaciones directas o para resolver las apelaciones de las decisiones del Ministro del Ramo.»
El Tratado entre la República del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre Promoción y Protección RecÃproca de Inversiones, publicado en el Registro Oficial No. 49 del 22 de abril de 1.997, estipula en su ArtÃculo VIII, literal a) que el Tratado no menoscabará: «Las leyes, los reglamentos, las prácticas y los procedimientos administrativos y los fallos administrativos y judiciales de cualquiera de las Partes»
La caducidad del contrato
no constituye una expropiación ni confiscación
La expropiación es una institución jurÃdica prevista en la Constitución y en la Ley, y cabe aplicarla, siempre y cuando medien fines de orden social o público, lo cual permite que las Instituciones del Estado y, en otros casos, en beneficio de algunas obras públicas aunque éstas sean ejecutadas por el sector privado, se puedan expropiar bienes previa justa valoración, pago e indemnización.
La Constitución PolÃtica de la República, en su ArtÃculo 33 se refiere a la figura jurÃdica de la expropiación, y, al hacerlo prohÃbe toda confiscación. Ello quiere decir que no podrá expropiarse bienes del sector privado por causas de utilidad social, sin que medie una justa indemnización.
La caducidad contractual es otra figura del derecho administrativo, distinta de la expropiación. En el presente caso, el ArtÃculo 75 de la Ley de Hidrocarburos establece: «Art. 75.- La declaración de caducidad de un contrato implica la inmediata devolución al Estado de las áreas contratadas, y la entrega de todos los equipos, maquinarias y otros elementos de exploración o de producción, instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno para PETROECUADOR y, además, la pérdida automática de las cauciones y garantÃas rendidas según la ley y el contrato, las cuales quedarán a favor del Estado».