Un esudio comparado de las legislaciones ecuatoriana y español
Por: Lic. Alfonso Jaramillo
Maestro en Derecho Comparado, Universidad de Bonn
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1.- Concepto y tipos de fusión:
En términos generales se puede definir a la fusión como el acto o la forma de transformación por medio de la cual se transmite la totalidad del patrimonio de por lo menos un sujeto de derecho que se extinguirá a otro que ya existe o que es creado para el efecto y que acogerá también a los titulares de participaciones del o de los sujetos de derecho que dejen de existir.
De este concepto general se observa que una fusión necesariamente implica:
1) La transminsión patrimonial a tÃtulo universal de por lo menos un sujeto de derecho;
2) La extinción de por lo menos un sujeto de derecho y;
3) La continuidad de la calidad de titular de participaciones (calidad de socio) de los sujetos de derecho intervinientes.
Sin alejarse de estas caracterÃsticas generales, las legislaciones particulares determinan el funcionamiento especÃfico de la fusión y la delimitan según sus necesidades.
La Legislación Ecuatoriana (artÃculos 337 y 338 Ley de CompañÃas del Ecuador -en adelante LCE-) define a la fusión como una forma de transformación por medio de la cual el patrimonio social de una o varias compañÃas que han acordado previamente su disolución pasa en bloque a una compañÃa ya existente o que es constituÃda para el efecto y en la que los socios de la o las compañÃas disueltas continuarán siéndolo en la compañÃa-objetivo .
A su vez, del artÃculo 233 de la Ley de Sociedades Anónimas española -en adelante LSA esp.- se podrÃa despejar como concepto básico que la fusión es la transformación por medio de la cual los patrimonios de sociedades que se extinguirán por esa causa son transmitidos en bloque mediante sucesión universal ya sea a la sociedad absorbente o a una creada expresamente para el efecto.
1.1.- Continuidad patrimonial.
La forma de continuidad patrimonial, o la transmisión patrimonial a titulo universal de por lo menos un sujeto de derecho a la sociedad o compañÃa-objetivo está enfocada de manera similar tanto en el concepto ofrecido por la Legislación Ecuatoriana como en el dado por la Española. En la ley ecuatoriana se utiliza la expresión «luego se procederá al traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales» ( artÃculo 338 LCE) mientras que en la Ley de Sociedades Anónimas española se especifica la estructura de continuidad patrimonial cuando establece que la sociedad-objetivo habrá de adquirir de las socicedades absorbidas o fusionadas sus derechos y obligaciones por sucesión universal (artÃculo 233 N° 1 LSA esp.).
1.2.- La extinción de por lo menos un sujeto de derecho.
La perspectiva que presentan las dos legislaciones comparadas en cuanto a esta caracterÃstica es idéntico en lo que se refire a los resultados (extinción de por lo menos un sujeto de derecho) pero diverso en cuanto al procedimiento.
El artÃculo 338 LCE exige que para la fusión se tenga que acordar primero la disolución de las compañÃas fusionadas o absorbidas. En el Derecho de Fusiones Español no se mantiene esta exigencia pues si bien la disolución es impresindible para las compañÃas absorbidas o fusionadas, esta no necesita ser acordada ya que la operación societaria justifica jurÃdicamente el hecho . La Ley Ecuatoriana es rotunda en este punto y exige pues de las compañÃas la voluntad expresa de dejar de existir como paso previo a la ejecución de la fusión.
1.3.- La continuidad de la calidad de socio.
En el Derecho Español, la continuidad de la calidad de socio o de titular de participaciones de las compañÃas extinguidas en la sociedad-objetivo está asegurada una vez que estos recibirán un número de acciones (o participaciones) proporcional a sus antiguas similares. La medida de la proporcionalidad de las antiguas participaciones está determinada por el «tipo de canje». El N° 2 del artÃculo 247 LSA esp. establece además la posibilidad de entregar a los titulares de participaciones de las compañÃas extinguidas una compensación en dinero cuando sea necesario un ajuste del «tipo de canje» de las acciones (o participaciones). En cuanto a titulares de derechos especiales se establece una continuidad de los mismos bajo la forma de derechos equivalentes en la sociedad-objetivo siempre que la modificación de estos derechos no hubiera sido aprobada por la asamblea de los titulares, o por los titulares de los derechos en forma individual (artÃculo 248 LSA esp.).
La Ley Ecuatoriana en el segundo párrafo del artÃculo 338 LCE hace una referencia a la continuidad caracterÃstica de la participación de los socios de las compañÃas fusionadas o absorbidas en la sociedad-objetivo. Esta continuidad estará salvaguardada en el hecho de que los socios mencionados recibirán en la compañÃa-objetivo acciones o derechos de cuota de capital por un valor proporcional a sus antiguas participaciones. En la Legislación Española se define esta caracterÃstica con las palabras «tipo de canje de participaciones» y, aunque en el derecho ecuatoriano no se utilice esta denominación, a lo que se refiere la última oración del segundo párrafo del artÃculo 338 es que la continuidad de la calidad de socio en la compañÃa objetivo estará delimitada por el «tipo de canje de participaciones».
1.4.- Tipos de fusiones.
En lo que respecta a los tipos de fusiones no existe divergencia entre las legislaciones Ecuatoriana y Española. Dependiendo de la existencia previa o de la constitución de una compañÃa o sociedad-objetivo las fusiones se dan o por absorción o por constitución.
2.- Sujetos de derecho fusionables bajo los parámetros de la legislación vigente.
La Legislación Española no menciona de modo expreso qué tipo de sujetos de derecho pueden participar en una fusión que se ampare en los lineamientos de la normatividad vigente y determina de manera general en el artÃculo 233 N° 1 LSA esp. : «La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas…». Pueden tomarse las palabras «cualesquiera sociedades» como referidas a las anónimas, de responsabilidad limitada , comanditas simples o por acciones y sociedad colectiva que se mencionan al inicio de la legislación española de transformaciones (artÃculo 223 LSA esp.) y que son por regla general sociedades mercantiles . Los artÃculos 251 LSA esp. y 91 N° 3 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada española reconocen la posibilidad de que una sociedad en liquidación participe en una fusión siempre que el reparto del patrimonio entre los socios no haya comenzado. Una determinación legal expresa que menciona a sujetos de derecho que pueden intervenir en las fusiones se encuentra en los artÃculos 55 y siguientes de la Ley de Sociedades de GarantÃa RecÃproca española y 188 del Código de Comercio español donde se establece que tanto las sociedades de garantÃa recÃproca como las compañÃas de ferrocarriles y demás obras públicas podrán fusionarse únicamente con sus análogas.
Al igual que en el caso de la española, en la legislación ecuatoriana tampoco se establece un catálogo definido de sujetos de derecho que estén en capacidad de efectuar una fusión acogidos por la normatividad vigente, pero tomando en cuenta la remisión hecha en el Art. 334 LCE se puede concluir que tendrán capacidad de participar en una fusión compañÃas anónimas, de economÃa mixta, colectivas, comanditas y de responsabilidad limitada, pudiendo cualesquiera de estas ser tanto compañÃa fusionada, absorbida o compañÃa-objetivo. En la Ley de Cooperativas del Ecuador encontramos que el artÃculo 98 menciona a la fusión como una causal de disolución, sin embargo, existe ausencia total de regulaciones especiales para la fusión de cooperativas. La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero contiene varios artÃculos donde se menciona a la fusión como opción de transformación para instituciones del sistema finaciero y por lo tanto incluye, además de las compañÃas anónimas, a otros sujetos de derecho como las asociasiones mutualistas de ahorro y crédito para la vivienda y las cooperativas de ahorro y crédito.
3.- Elementos técnico-jurÃdicos de la fusión
Los elementos técnico-jurÃdicos de la fusión contenidos en la Legislación Ecuatoriana pueden resumirse en los siguientes:
– Acuerdos de disolución ( artÃculo 338 LCE)
– Proyecto de fusión / bases de la operación (artÃculo 340 LCE)
– Proyecto de reforma del contrato social (artÃculo 340 LCE)
Los de la Legislación Española, en cambio, se resumirán en los siguientes:
– Acuerdos de fusión (artÃculos 240, 241 LSA esp.)
– Proyecto de fusión (artÃculos 234, 235 LSA esp.)
– Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión (artÃculo 236 LSA esp.)
– Informe de los administradores sobre el proyecto de fusión (artÃculo 237 LSA esp.)
Tanto el proyecto de fusión como los informes de los expertos y los administradores serán elementos informativos principalmente para los accionistas . Mediante estos los socios de los sujetos de derecho intervinientes han de tomar conocimiento acerca de ventajas y desventajas, conveniencia o inconveniencia de la fusión. Los datos contenidos en los informes deben otorgar la posibilidad de que los socios tomen una decisión conciente y realista en el momento de acordar sobre la fusión.
La Legislación Ecuatoriana de Fusiones carece no sólo de un catálogo de contenido básico del proyecto de fusión sino también de dos elemetos escenciales tendientes a proteger principalmente los intereses de los socios de las compañÃas intervinientes: los informes de los expertos y de los administradores sobre el proyecto de fusión.
3.1.- Los acuerdos de fusión
La Ley Española establece que la fusión debe ser acordada por cada una de las juntas de las sociedades participantes y que a este acuerdo se lo hará constar en escritura pública ( artÃculo 244 LSA esp.). Si la sociedad absorbente fuese personalista (colectiva o comanditaria) la validez del acuerdo de fusión necesitará del consentimiento unánime de los accionistas que vayan a asumir la responsabilidad ilimitada de las deudas sociales (artÃculo 241 LSA esp.). La publicidad del acuerdo de fusión se efectuará mediante triple y diversa publicación en el BoletÃn Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran circulación en las provincias donde las sociedades tuviesen sus domicilios. La fusión podrá realizarse únicamente después de transcurrido un mes luego de la fecha del último anuncio del acuerdo de fusión. Dentro de este lapso se podrán presentar oposiciones a la fusión por parte de los acreedores y obligacionistas de cada una de las sociedades intervinientes (artÃculo 243 LSA esp.).
El tratamiento que la legislación ecuatoriana da a los acuerdos de fusión es en extremo especial. El artÃculo 340 LCE determina que se aprobará el proyecto de fusión o las bases de la operación en junta extraordinaria convocada para el efecto; se determina asà que en la aprobación del proyecto o las bases está implÃcita la aprobación de la fusión. Este serÃa entonces el artÃculo que se refiere al acuerdo de fusión. El problema se presenta en el sentido de que la ley no menciona si éste es un acuerdo tÃpico o atÃpico.
Si fuese este último, atÃpico, deberÃa estar sujeto a regulaciones especiales como en el caso del acuerdo de transformación. Al carecer la Legislación Ecuatoriana de Fusiones de regulaciones especiales para acuerdos y aplicando la remisión permitida en el artÃculo 344, los acuerdos de fusiones se someterÃan a un tratamiento similar al de los de transformaciones, incluyendo como es consecuente el «derecho de separación» (artÃculos 333 y 334 LCE).
Si se asume otra perspectiva, se tendrÃa que el acuerdo de fusión no es un tipo de acuerdo especial (es decir, es un acuerdo tÃpico) y como tal se regirÃa por los lineamientos generales para acuerdos societarios.
En este punto existe un claro vacÃo que deberÃa se llenado o por la jurisprudencia, cuando los jueces encasillen al acuerdo de fusión como «especial» o «general», «tÃpico» o «atÃpico»; o por el Legislativo cuando se especifique en la ley la categorÃa en la que se concibe al acuerdo de fusión y ,dado el caso, se amplÃen sus regulaciones.
A mi juicio, el acuerdo de fusión ecuatoriano es uno de tipo especial que carece de legislación expresa y que por esa causa debe sometérselo a las regulaciones del acuerdo de transformación – aplicando la remisión del artÃculo 344 LCE -.
3.2.- El proyecto de fusión
Como acto preparatorio de la fusión el artÃculo 234 N° 1 LSA esp. determina que los administradores de las sociedades participantes han de redactar y suscribir un proyecto de fusión que tendrá efecto siempre que las juntas generales de todas las sociedades intervinientes lo aprueben dentro de los 6 meses siguientes a su suscripción ( artÃculo 234 N° 3 LSA esp.).
El contenido mÃnimo del proyecto de fusión está detallado en el artÃculo 235 LSA esp. de la siguiente manera:
a) La denominación y domicilio de las sociedades que participan en la fusión y de la nueva sociedad, en su caso, asà como los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil.
b) El tipo de canje de las acciones, que se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensación complementaria en dinero que, en su caso, se prevea.
c) El procedimiento por el que serán canjeadas las acciones de las sociedades que hayan de extinguirse, la fecha a partir de la cual las nuevas acciones darán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
d) La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio.
e) Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad que se constituya a los titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones en las sociedades que deban
extinguirse o, en su caso, las opciones que se les ofrezcan.
f) Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad a los expertos independientes que intervengan en el proyecto de fusión, asà como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.
Para el particular de que la sociedad absorbente fuese la poseedora de la totalidad de participaciones de la absorbida se puede obviar tanto en el proyecto de fusión la inclusión de los literales b) y c), como la elaboración de los informes de los administradores y de los expertos independientes (artÃculo 250 LSA esp.).
La suscripción del proyecto de fusión obliga a los administradores a abstenerse de realizar cualquier clase de acto o concluir un contrato que pudiese comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación o tipo de canje de las acciones (artÃculo 234 N° 2 LSA esp.).
En la Legislación Ecuatoriana de Fusiones se ha de entender que las bases de la operación y el proyecto de fusión son lo mismo, es decir, los lineamientos fundamentales para la realización de la fusión. La Legislación Ecuatoriana no contiene un catálogo del contenido mÃnimo del proyecto de fusión, como sucede con la Legislación Española, y determina que este deberá ser aprobado en junta extraordinaria convocada para ese efecto.
3.3.- Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión
La Legislación Ecuatoriana no exige, ni menciona siquiera, un informe de expertos independientes que validen la corrección jurÃdica y económica del proyecto de fusión; en la Legislación Española, en cambio, el proyecto de fusión y el patrimonio a transmitirse serán objetos de verificación (artÃculo 236 LSA esp.) por parte de uno o varios expertos independientes y distintos designados por el correspondiente Registrador Mercantil. A petición unánime de los administradores de las sociedades participantes el Registrador Mercantil de la sociedad absorbente podrá designar uno o varios expertos para la elaboración de un informe único (artÃculo 236 N° 3 LSA esp.).
Los expertos deberán mencionar en su informe si el «tipo de canje» (de acciones o participaciones) está o no justificado, si los métodos utilizados para su obtención son adecuados ( mencionando los valores a los que conducen), las dificultades especiales para la valoración, si existieren (artÃculo 236 N° 4 LSA esp.), y si el patrimonio aportado por las sociedades absorbidas es por lo menos igual al capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente.
3.4.- Informe de los administradores sobre el proyecto de fusión.
El proyecto de fusión contendrá los puntos fundamentales sobre los que se eregirá la fusión, las explicaciones jurÃdicas y económicas de estas bases estarán contenidas en el informe que elaborarán los administradores. El artÃculo 237 LSA esp. exige además una referencia especial al tipo de canje de las acciones (o participaciones) y a las dificultades especiales de valoración que pudiesen existir.
En cuanto a este informe, la legislación ecuatoriana posee una página en blanco.
4.- Escritura pública de fusión
En la primera oración del segundo párrafo del artÃculo 340 LCE se determina de manera directa que la escritura pública de fusión será aprobada por el juez o Superintendencia de CompañÃas. El artÃculo en cuestión no dice expresamente cuál es el contenido del la escritura pública de fusión, empero, del contexto del artÃculo se deduce que los elementos allà enunciados, proyectos de fusión y de reforma al contrato social, se harán constar en escritura pública y esta será la de fusión que habrá de someterse a aprobación. Una referencia expresa del contenido «adicional» de la escritura de fusión está en el artÃculo 343 donde se solicitan los balances finales de las compañÃas fusionadas o absorbidas, las modificaciones estatutarias del aumento de capital de la compañÃa absorbente y el número de acciones (o participaciones) que hayan de ser entregadas a cada uno de los nuevos accionistas (o socios).
5.- Efectividad de la fusión.
En lo que respecta a la efectividad de la fusión, las legislaciones Ecuatoriana y Española coinciden en el punto de que esta se presentará sólo cuando la fusión haya sido inscrita exitosamente en el Registro Mercantil (artÃculos 340 LCE y 245 LSA esp.).
Según la Legislación Española la inscripción de la fusión, y por tanto su efectividad, no constituye óbice para la realización de una acción de nulidad en su contra. Esta es posible de realizar dentro de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que la fusión fue oponible a quien invoca la nulidad, y podrá tener como base la nulidad o la anulabilidad de los correspondientes acuerdos de la junta general de accionistas. El demandado será la nueva sociedad o la sociedad absorbente (artÃculo 246 LSA). La Legislación Ecuatoriana carece de regulaciones expresas para la realización de una acción de nulidad contra la fusión.
6.- Aplicabilidad parcial e inconcordancias.
6.1.- El artÃculo 339 LCE.
Un factor fundamental para que la continuidad en el valor de las masas patrimoniales a fusionarse no sufra desmedro es que el valor de las empresas que se vaya a tomar en cuenta para la operación sea el real y no el valor establecido en los libros. El artÃculo 339 LCE establece en este sentido una posibilidad para que el traspaso de los activos, tangibles o intangibles, sea realizado a valor presente o de mercado. La otra posibilidad implÃcita en el artÃculo serÃa que este traspaso se realice con el valor de libros, donde no constarán muchos de los activos intangibles ( por lo menos de los que sean suceptibles de contabilización) y por lo tanto podrÃa ser considerablemente más bajo.
El artÃculo permite que para la fusión se puedan tomar en cuenta valores distintos a los establecidos en los balances; para la obtención de estos debe realizarse necesariamente una valoración de empresas. Si la valoración se diera lugar, el artÃculo serÃa aplicable únicamente a las fusiones por constitución, donde todas las empresas serán valoradas al mismo tiempo y el traspaso de los activos se lo harÃa en bloque a una compañÃa que inicie su vida con los valores patrimoniales fusionados. Si se quisiera aplicar el artÃculo 339 LCE a fusiones por absorción existirÃa una descompensación que va en desmedro de la compañÃa absorbente. El artÃculo no deja lugar a dudas en cuanto habla de «el traspaso de los activos», con estas palabras puede referirse única y exclusivamente a los activos de las compañÃas absorbidas, los activos de la compañÃa absorbente no se traspasan sino que esta compañÃa absorbe o incorpora a los suyos los otros activos. La descompensación se presentará en el momento en el que sólo sea tomado en cuenta el valor real de los activos de las compañÃas absorbidas y el valor de las absorbentes quede estático. A través de un ejemplo básico se prodrÃa bosquejar la problemática de la siguiente manera: el valor de libros de la compañÃa A (absorbida) es de 1´000.000 de dólares norteamenricanos y el de B (absorbente) de 4´000.000 dólares norteamericanos. La relación de los activos es de 4 a 1 en favor de la compañÃa absorbente. Si se aplicase el artÃculo 339 LCE en este ejemplo y se determinace que el valor presente o de mercado de A es de 2´000.000 dólares norteamenricanos tendrÃamos que la ventaja de la compañÃa absorbente que era de 4 a 1 se habrá reducido a la mitad, es decir 2 a 1. El resultado es una relación de activos desventajosa e irreal.
6.2.- El artÃculo 341 LCE.
El artÃculo 341 LCE contiene, a mi parecer, dos párrafos que no guardan concordancia. El primero habla de que el acuerdo de disolución de las compañÃas necesitará el mÃnimo que esté establecido para los casos de una disolución voluntaria, el segundo párrafo habla ,en cambio, de que la compañÃa absorbente asumirá las obligaciones de la compañÃa absorbida («se hará cargo de pagar el pasivo de la absorbida») y por esta causa también asumirá las responsabilidades de un liquidador respecto a los acreedores de la absorbida. Este segundo párrafo, que se refiere a obligaciones y responsabilidades, no tiene relación en absoluto con el primero que habla de una mayorÃa necesaria para la aprobación de un acuerdo. El primer párrafo, según mi parecer, tiene concordancia directa con el artÃculo 330 LCE y por lo tanto, serÃa una decisión acertada del legislador reubicarlo ahÃ.
Continuando con el segundo párrafo del artÃculo 341 LCE se tiene que la norma posee aplicabilidad parcial, sólo para las fusiones por absorción. Esto se denota cuando el artÃculo inicia de forma tajante con las palabras «La compañÃa absorbente…». Si esta norma no menciona a las fusiones por constitución cuál serÃa entonces la norma aplicable para esos casos. La respuesta está en el artÃculo 337 literal a) LCE donde se acota que la nueva compañÃa le sucederá a las (compañÃas) fusionadas en sus derechos y obligaciones. En este caso cabe la pregunta de si ¿ acaso en una fusión por absorción la compañÃa-objetivo no le sucede también a la(s) absorbida(s)?. La respuesta es sencilla: SÃ. Cualquiera que sea el tipo de fusión los derechos y obligaciones de las compañÃas que desaparecen serán traspasados necesariamente a la compañÃa-objetivo. Si no fuese asÃ, no se podrÃa hablar de fusión. Si existe el artÃculo 337 que determina claramente lo que sucederá con las obligaciones (pasivo) de las compañÃas que desaparezcan, obviamente la segunda oración del artÃculo 341 LCE, a más de no guardar concordancia con el contexto del mismo artÃculo, está por demás en el conjunto de normas concernientes a la fusión.
La referencia que la oración hace a que la compañÃa absorbente asumirá las responsabilidades propias de un liquidador respecto a los acreedores se refiere a los artÃculos 386 y 388 LCE y tiene sentido desde la perspectiva de protección de los intereses de los acreedores de las compañÃas intervinientes. Por la forma como está estructurado el párrafo, cabe aquà nuevamente preguntarse ¿ y qué sucede con las fusiones por creación?. Este es el segmento del artÃculo que, dada su importancia, deberÃa ser independizado y ampliado tanto en su contenido como en el ámbito de aplicación.
7.- Observación General
A manera de observación general se puede decir que si bien la fusión es un instrumento indispensable a fin de que las empresas puedan enfrentarse y proseguir en un mundo económico no sólo marcado sino aterido por la globalización, ésta debe estar regulada y definida adecuadamente. Si no es asÃ, la fusión, en lugar de ser un instrumento de adaptación y evolución económicas, será un medio por el cual se justifiquen abusos y desaciertos financieros que golpearán no sólo a socios y acreedores, sino también, y por sobre todo, a trabajadores. No se puede decir que la legislación ecuatoriana de fusiones regule y defina adecuadamente este instrumento por lo que se hace necesario incitar a los factores involucrados en el proceso de creación de ley para que se tome conciencia de la problemática, se inicie la discución constructiva y se alcancen soluciones.