VALORACIÓN MARCARIA
Autores:
María Isabel Nuques Martínez
Santiago Velázquez Velázquez
Introducción
Determinar el valor de las cosas ha sido motivo de diversos estudios y posiciones a lo largo del tiempo, siendo lo único absoluto al respecto la relatividad del mismo. El desarrollo vertiginoso de la tecnología y en especial de las telecomunicaciones ha originado cambios sustanciales en los valores representativos tanto de las empresas como de los empresarios.
Es así, que en la actualidad los intangibles, y más concretamente los derechos de propiedad intelectual, entre los que destacan las marcas han adquirido un protagonismo de tal magnitud que se considera que constituyen el principal activo de empresas y empresarios.
En la época actual ?los activos intangibles? se han convertido en los principales activos de las empresas, desplazando a los tradicionales tales como: terrenos, maquinarias, insumos, etc. Al ser el Derecho un sistema dinámico conforme evoluciona la sociedad, o en otras palabras que evoluciona conforme lo demanda su ubicación en el tiempo y en el espacio, los derechos de propiedad intelectual y dentro de éstos las marcas de manera particular hoy en día constituyen muchas veces los activos intangibles de mayor valor.
La valoración marcaria obedece a diversos factores que se analizan y aplican a la luz de una determinada transacción económica o acto jurídico, con el objeto de asignar un valor en dinero a una marca determinada, interviniendo en una serie de elementos cuya presencia varía dependiendo del producto o servicio a que corresponda la marca, se debe analizar de manera individual cada caso, razón por la cual hay una diversidad de métodos para la valoración marcaria, los cuales dependiendo de las circunstancias concretas deberán ser aplicados objetivamente, es decir, no existe un método ideal sino que según sean los criterios y los deseos de las partes que intervienen en una transacción de este tipo, se aplica el Método del Valor Actual, o Costo Actual o de Reposición, etc.
Por lo tanto las fuentes de la valoración marcaria, van a provenir principalmente de estudios, herramientas de investigación y actividades propias de entendidos en el marketing o en ramas similares. La creciente importancia de las marcas y su aumento vertiginoso ha suscitado la multiplicación de los escenarios en los cuales se requiere realizar un proceso adecuado de valoración marcaria, para poder llevar adelante acuerdos comerciales. Entre otros casos se destacan: el contrato de franquicia, la compraventa de acciones o participaciones de una sociedad, las fusiones o escisiones de compañías, embargo y remate de marcas, y constitución de gravámenes sobre marcas, etc.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
1.1 LAS CIENCIAS ECONÓMICAS Y EL VALOR DE LAS COSAS
A lo largo del tiempo uno de los temas que ha ocupado la atención y estudio de las personas dedicadas a la investigación de las ciencias económicas y ramas afines es el del valor de las cosas.
Así tenemos que David Ricardo llevó adelante la ?teoría del valor trabajo? en la que determinó que el valor de cambio de los bienes proviene de dos fuentes: de su escasez y de la cantidad de trabajo invertida para obtenerlos. Al respecto señalaba: ?por tanto, al hablar de los bienes, de su valor en cambio y de las leyes que rigen sus precios relativos, siempre hacemos alusión a aquellos bienes que pueden producirse en menor cantidad mediante el ejercicio de la actividad humana, y en cuya producción opera la competencia sin restricción alguna?.[1]
Ricardo formuló la ley que determina que el valor de cambio de las mercancías es directamente proporcional a la cantidad de trabajo incorporado en ellas e inversamente proporcional a la productividad del trabajo, como lo expresó más tarde Marx.
Desde luego el análisis que realizó David Ricardo obedecía a directivas distintas y a bienes diferentes a las marcas, que constituyen el objeto del presente trabajo, sin embargo esta simple mención nos permite acreditar cómo el problema de la valoración de los bienes ha sido siempre un tema de estudio sobre el cual existen criterios encontrados.
El análisis de Ricardo es importante por la trascendencia de su pensamiento económico y porque en definitiva en él se hace alusión a temas como la cantidad de trabajo que si bien es cierto se traduce en un resultado material, se trata en sí mismo de algo inmaterial, por lo que en ese punto se asemeja a las marcas.
1.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MARCAS
Para poder precisar el valor de una marca es necesario atender a determinados conceptos previos en relación a su naturaleza. La marca ha sido definida por Breuer Moreno como: ?el signo característico con el que el industrial, comerciante o agricultor distingue los productos de su industria, comercio o explotación agrícola?.[2]
La Directiva del Consejo Europeo del 21 de diciembre del 1998 en su artículo 18 establece: ?podrán constituir marca todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, especialmente las palabras, los nombres de las personas, dibujos, letras, cifras, la forma del producto o su representación, a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos de una empresa o de otra?.
La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones en su artículo 134 establece: ?A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.
Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos:
a) Las palabras o combinación de palabras;
b) Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos;
c) Los sonidos y los olores;
d) Las letras y los números;
e) Un color delimitado por una forma, o una combinación de colores;
f) La forma de los productos, sus envases o envolturas;
g) Cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.?
La Ley de Propiedad Intelectual en su artículo 194 señala:
?Se entenderá por marca cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. También podrán registrarse como marca los lemas comerciales, siempre que no contengan alusiones a productos o marcas similares o expresiones que puedan perjudicar a dichos productos o marcas.
Las asociaciones de productores, fabricantes, prestadores de servicios, organizaciones o grupos de personas, legalmente establecidos, podrán registrar marcas colectivas para distinguir en el mercado los productos o servicios de sus integrantes.?
Desde el punto de vista estrictamente jurídico las marcas son bienes de naturaleza incorporal. El artículo 600 del Código Civil señala que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Es justamente esta naturaleza incorporal de las marcas la que constituye una de las principales dificultades para determinar el valor de las mismas. No cabe duda, hoy en día, que las marcas tienen un valor y no uno cualquiera sino que éste puede llegar a ser superior económicamente al de bienes de naturaleza corporal ya sean muebles o inmuebles.
Diez Picasso denomina bienes inmateriales a las realidades que el ordenamiento jurídico valora como posible objeto de derechos subjetivos, a pesar de carecer de existencia corporal y ser producto o creación intelectual del espíritu.
Gómez Segade señala que los bienes inmateriales consisten en creaciones del ingenio humano que a través de los medios pertinentes se hacen perceptibles y utilizables en las relaciones sociales y por su fundamental importancia económica son objeto de una tutela jurídica especial.
En los bienes inmateriales el corpus mysticum, que es la idea debe exteriorizarse en un soporte material que es el corpus mecanicum que nos permite su identificación, visualización, conocimiento y utilización. La creación intelectual no se limita a la cosa a través de la cual se exterioriza, sino que va más allá por lo que es susceptible de varias exteriorizaciones, lo que no agota su sustancia ni impide que su titular continué recibiendo beneficios. El titular tiene un derecho de propiedad, que en este caso no se agota, sino que al contrario encuentra la potenciación de su función en la posibilidad de repetición.
Los bienes inmateriales tienen ciertas características especiales, las que Gómez Segade resume de la siguiente forma:
– No tienen los límites definidos al contrario son difusos.
– Se trata de derechos temporales, particular que puede provenir de la Ley o de una situación de hecho.
– El derecho sobre un bien inmaterial se obtiene por la creación material de su titular.
A pesar de estas características peculiares, esta clase de bienes presenta mucha afinidad con los derechos reales en temas como: contenido patrimonial, la posibilidad de ser transmitidos mediante contrato de licencia o cesión; y, finalmente por otorgar a su titular un derecho absoluto de exclusiva que tiene efectos erga omnes.
En el caso concreto de las marcas éstas presentan algunas peculiaridades en relación con las invenciones y otros derechos sobre bienes inmateriales, así por ejemplo el titular de una patente ejerce señorío exclusivo sobre su invención y, el titular de una marca no puede oponerse a cualquier reproducción del signo en virtud del principio de especialidad que determina que ésta posibilidad se restrinja a la clase de productos o servicios para las que se ha registrado el signo.
María Luisa Llobregat señala: ?Por lo tanto se puede afirmar que una marca se convierte en auténtica cuando es reconocida por los consumidores como un signo que sirva para distinguir los productos de un empresario de los productos iguales o semejantes de otros empresarios. Esta afirmación se confirma al examinar dos fenómenos que pueden ocurrir en el tráfico: la vulgarización del signo empleado como marca, que tiene como consecuencia la caducidad y desaparición de la marca, y la reconversión en marca de un signo que dejó de utilizarse como marca?.[3]
1.3 LA IMPORTANCIA DE LOS INTANGIBLES EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
En la actualidad nos encontramos viviendo una transformación radical en los conceptos económicos y jurídicos, que han regido a la sociedad, lo que ha dado lugar al surgimiento de la denominada ?sociedad de la información?.
En la economía moderna las ganancias de las empresas cada vez tienen una relación más estrecha y directa con sus activos intangibles, y dentro de éstos se encuentra la gestión de los derechos de propiedad intelectual.
Es importante recordar que en materia de propiedad intelectual, tal vez como en ninguna otra, encontramos una gran cantidad de instrumentos internacionales con un alto número de adherentes, por lo que los criterios en relación a la propiedad intelectual gozan de la característica de ser ?internacionales?, lo que permite que la consideración de ésta dentro de los activos de las empresas no revista inconvenientes de orden legal para la aplicación en las diversas naciones.
Como hemos señalado, nos encontramos en un proceso evolutivo en el cual el factor de poder económico de las personas, sociedades o naciones apunta a una desintegración física de la concepción de los bienes representativos de riqueza, dicho en otras palabras, el concepto del dominio del fundo ha sido reemplazado por el de la propiedad intelectual, pasando por la propiedad de los activos fabriles y financieros que dominaron durante el último siglo.
Cabe resaltar que los activos intangibles, no son una invención ni un descubrimiento del siglo XXI ni tampoco bienes que sólo han merecido atención del derecho en los últimos tiempos, al contrario existen regulaciones internacionales desde fines del siglo XIX sobre este tema, hasta el punto que hay cuerpos jurídicos multinacionales con una minuciosidad reglamentaria. Lo novedoso en este siglo es el protagonismo, cada vez mayor, que ha adquirido gran poder y riqueza económica, y el cual se encuentra indisolublemente unido al avance de la tecnología en el ámbito de las telecomunicaciones.
Hoy en día, en el mundo de los negocios ya el enfoque no se limita a las fábricas y a los procesos de producción sino que se pone atención a los activos intelectuales que se requieren para competir en el mercado. Actualmente existe una relativa igualdad para acceder a las fuentes de materia prima, por lo que, cada vez es más frecuente que muchas personas, naturales o jurídicas, ofrezcan los mismos productos en similitud de condiciones, por lo que la lucha para captar clientes tiene como protagonista principal a las marcas, pues éstas son las que identifican la relación entre una empresa y sus clientes, entre las cuales existe una especie de pacto por el cual la primera ofrece un determinado nivel de calidad y los segundos mantener su preferencia a través del tiempo. La fuerza que ha adquirido la marca ha llegado incluso al extremo de que la relación sea directa entre marca y consumidor, haciendo abstracción del sujeto que sea titular de ella.
En la sociedad de la información, la propiedad intelectual, entre la cual resaltan las marcas, constituye una ventaja frente a sus competidores y un elemento fundamental en la estrategia de las compañías y sus operaciones financieras.
2. VALORACIÓN MARCARIA
Siendo hoy en día la propiedad intelectual la principal riqueza con que cuentan las empresas, es necesario conocer como asignar un valor económico a estos derechos. Como hemos dicho dentro de estos intangibles uno de los de mayor relevancia son las marcas, cuya valoración ha despertado el interés de los estudiosos de las ciencias económicas y jurídicas. Es aquí donde aparece la institución de la ?valoración marcaria?, la que definimos como: el conjunto de factores jurídicos y económicos que se analizan y aplican a la luz de una determinada transacción económica o acto jurídico con el objeto de asignar un valor en dinero a una marca determinada.
Del concepto que hemos formulado destacamos la coexistencia y operación simultánea de factores económicos y jurídicos, los cuales muchas veces se confunden en uno solo. También resaltamos que los criterios a aplicarse varían dependiendo de la transacción económica o del acto jurídico que se está realizando o se pretende ejecutar. La importancia actual del tema amerita que se establezcan en el concierto internacional parámetros generalmente aceptados para valorar una marca, y porque no una reglamentación especial sobre el tema.
3. ELEMENTOS QUE INCIDEN EN EL VALOR DE UNA MARCA
Como se desprende de las consideraciones previas, que hemos formulado en este trabajo, no existe una fórmula única y absoluta que permita determinar con exactitud el valor de los bienes, particular que se manifiesta con mayor evidencia en el caso de los bienes inmateriales como las marcas.
Consideramos, sin ser excluyentes, que para determinar el valor de una marca es necesario tener presente las funciones que debe cumplir ésta, pues en la medida en que una marca cumpla con una o varias de sus finalidades podrá obtener una mayor o menor valoración económica en el mercado.
Cabe indicar que elementos adicionales a la marca o a su titular pueden incidir y determinar su valoración final, incluso, elementos de tipo exógenos. Es así, por ejemplo, que la situación política del país de residencia del titular de la marca o un cambio en la legislación pueden afectar tan gravemente al mercado que el valor de una marca podría verse también afectado causándole detrimentos económicos graves, a contrario sensu la estabilidad monetaria y buenos índices bursátiles de una región o país pueden beneficiar una marca generándole beneficios relevantes.
Luís Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas en su obra ?Derecho de Marcas: Marcas, Designaciones y Nombres Comerciales? señalan las siguientes funciones de las marcas:
– Función distintiva.
– Función de identificación del origen de los bienes y servicios.
– Función de garantía de calidad.
– Función publicitaria e informativa.
– Función competitiva.
– Función de la protección del titular de la marca.
– Función de protección del consumidor.
Artículo publicado en Revista Jurídica de Propiedad Intelectual Tomo 1
[1]Ricardo David, ?Principios de Economía Política y Tributación?, Editorial Fondo de Cultura Económica, pág. 10. Citado por Aguirre Manuel Agustín ?Historia del Pensamiento Económico?, Centro de Investigaciones para el Desarrollo, Quito, pág. 306.
[2]Moreno Breuer, ?Tratado de Marcas de Fábricas y de Comercio?, Buenos Aires, 1946, Pág. 41.
[3]Llobregat Hurtado María Luisa, ?Temas de Propiedad Industrial?, Editorial La Ley, Madrid, 2002, págs. 41-2